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工商行政管理机关查处案件中证据的审查判断及使用/李元邃

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 23:52:09  浏览:9918   来源:法律资料网
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工商行政管理机关查处案件中证据的审查判断及使用

李元邃


第—部分 证据的概念

什么是证据?在行政执法机关查处案件中,“证据”有其特定的法律含义,是指行政执法机关依法定程序收集,用来证明案件真实情况的一切事实。换句话讲,证据就是证明的根据,用以证明案件真实情况的一切事实,都是证据,也可以说是用己知的事实去证明未知的事实,前者(已知事实)是后者(未知事实)的证据,后者是前者的证明对象。
根据我国法律的规定[如《行政诉讼法》第五章和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十八条的规定],证据必须经过查证属实或审查属实,并且由特定的机关依法收集认可的事实,才能作为定案的根据。依照这一法定精神,作为行政执法机关查处案件中的有效证据,具有以下特征。
一、客观性
证据是客观存在的事实,它是不依赖人们的意志而独立存在的,或者说作为证明案件事实的材料,必须是记载客观真实情况或反映客观真实情况的材料。任何主观想象、猜测或捏造的情况,都不能作为证据使用。
违法违章活动,总是在一定的时间、空间和条件下进行,不论当事人的违法行为是故意或过失,必然作用于客观外界和引起客观外界的变化,违法当事人销脏灭迹或狡赖、假供、伪证,也改变不了违法时留下的客观事实。办案人员可以凭借这些客观事实,查明案件的真实情况,作出公正合理的处罚。因此,证据的客观性是我国证据制度最本质的特征。
二、相关性(关联性)
客观存在的事实是多种多样的,并非所有的事实都能作为证据使用,只有那些与案件事实存在着联系的事实,才能作为证据使用,反过来讲,证据能起到证明案件真实情况的作用,因此,证据与案件事实存在着必然的联系。
我国的法律规定,对收集到的各种证据,必须经过查证属实,才能作为定案的根据,所谓查证属实,就是要求办案人员一定要查清证据是否确实是客观存在的事实,以及是否与案件事实存在着联系。
实际工作中,作为行政执法机关查处案件的有效证据,必须能够证明违法当事人的情节和事实,即这种违法和那种违法,以及违法情节轻重的事实,或者构成违法行为和不构成违法行为的界线区分,也要根据真正的事实来认定。与案件毫无关联或者表面上看似乎有联系,而实质上并没有内在的,必然的联系,也不能当作证据使用。
证据与案件事实之间存在着各种联系,常见的有:
1、有些证据是案件事实作用于某些人的感官或某些物品而形成的。如知情人的陈述,经济合同签订中所制作的文书。
2、有些证据反映了案件主要事实发生的原因。如销售假货当事人购买假东西出售。
3、有些证据反映案件主要事实的结果。如卖假酒使消费者食用后造成中毒或死亡。
4、有些证据反映案件事实发生的条件。如公司注册登记中申请人提供虚假证件、文件、委托书等。
5、有些证据是反映案件事实发生的环境和自然状况。如制造假货的现场。
三、法律性
又叫合法性,即证据的收集必须是合法的,必须是依照法定程序收集,并且符合法定形式要求的事实。
实际工作中,工商行政管理机关办案人员依法收集证据,就是指按《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十六条到第二十五条的规定收集有关证据,特别强调在收集证据过程中严禁采用刑讯逼供、诱供、套供等不合法的手段收集证据。
四、目的性(准确性)
证据的收集具有明确的目的,即能够证明案件的真实事实。这就要求办案人员在收集证据过程中,所收集到的证据必须能够证明案件的事实,那些与案件无关、不能证明案件真实情况或内容含糊笼统的证明材料都不能作证据使用。
以上证据的四个特征,四者之间相互联系,缺一不可。在收集、审查、判断和使用证据时,必须全面掌握,正确运用。


第二部分 证据的意义

工商行政管理机关在查处案件中,证据占有很重要的地位。
证据是正确认识案件真实情况和使案件得于处理的基础和依据。工商行政管机关查处违法违章案件,从立案、调查、定性及处罚,都离不开证据。没有证据,就不能正确揭露、证明违法当事人的违法违章行为,证实当事人应得到的处罚。没有证据,整个办案过程就不能依次正常的进行,并最终达到查处的任务和目的,因此,证据问题通常被称为是办案活动中最重要、最实际、最关键的部分,是办案活动的中心问题。证据对办案机关正确实现办案任务,打击违法行为有着重要的意义。
一、证据是正确认定案件事实的根据和基础
办案机关为了正确查处案件,必须以事实为根据以法律为准绳。首先,必须查明案件的真实情况,而后才能在事实清楚的基础上正确适用法律,对案件作出处罚决定。其次,办案人员对其所承办的案件,必须经过调查证实和认定是否存在违法事实?谁违法?违反了什么法律法规?是利用经济合同进行欺诈或者制造、销售假冒伪劣商品?以及违法行为发生的时间地点及行为的动机、目的、后果、背景及其他条件等等。最后,掌握了客观实在的证据,尽管案件事实无法在当时的条件下原样重演或再现,也可以对它有个明晰的了解和正确的认识,这就要依靠证据,使已经发生过的案件事实的全部情景,准确无误地被人们认识和反映出来。
因此,由真凭实据认定了的案件事实,才具有客观真实性,任何时候都能站得住脚,经得住实践和历史的检验。
二、证据是与违法行为作斗争的锐利武器
在办案过程中,证据是揭露违法活动和证实违法活动的手段。
违法的当事人,大都以为自己的违法行为隐蔽,不会被察觉,存在侥幸心理,因而在调查询问和收集证据过程中,往往多方狡猾抵赖,不肯轻易供述违法事实,办案人员就只有正确运用证据,有力地揭穿其谎言,使其感到违法行为难以掩盖,不得不如实交待问题。
证据是正确定性处理案件的根据,要正确地定性处理,就必须首先运用证据,查清全部案情事实,然后以事实为根据,正确认定及运用相关法律、法规、行政规章,确定当事人的违法行为。是否具有从轻或从重的情节等,如果离开事实根据或者根本就没有证据材料作为根据,对法律、法规、行政规章理解得再深刻,执行的再坚决,也不能达到正确定性处理案件的目的,只有充分、确凿的证据,才能实事求是地得出当事人有无过错,以及对违法行为的性质作出正确的结论。
因此说,证据在查处案件中,对正确适用法律、法规、行政规章、合法的作出处罚起着决定性作用。


第三部分 证明对象

证明对象,是指办案机关在办理案件过程中,需要用证据来证明的案件事实(待证事实),换句话讲,凡是案件中需要查明的事实都是证明对象。
明确案件的证明对象对于查处案件极为必要,这可以使办案机关的办案人员,在办案过程中始终目标明确,既不疏漏案件中必须查明的事实,也不为案件无关或枝节的事实所纠缠,集中精力,准确、及时地查明案件真实情况。案件事实主要包括两个部份,一是有关违法事实,其中主要是构成违法事实的要件,二是违法当事人的本身情况和违法后的表现,前者是基本证明对象,因为只有查明这些情况,才能正确解决当事人的行为是否违法?违反了什么法律、法规,行政规章的规定?是谁违反法律规定?应不应该依照法律、法规、行政规章的规定给予必要的处罚,追究责任?后者对于正确适用法律、法规、行政规章具有重要意义,所以也必须查明。
有关违法事实的构成要件,证明对象的范围,在具体案件中,在法律、行政法规、行政规章上没有具体的规定,实际上也不可能作出规定,因为,经济违法案件的情况是错综复杂的,多种多样的,每个案件要证明的事实又各有所不同或者各有侧重,实践证明,案件的证明对象一般有以下几个方面。
(一)违法活动是否已经发生。如有人举报甲公司侵犯乙公司的商标专用权,我们知道后,首先要了解甲公司是否印制过商标,印制的商标是甲公司的还是乙公司的,及印制的数量、用途等等。
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如何处理国内展会知识产权危机

展会是展示新产品、新技术的一个最直接的窗口,也是重要的销售途径,其销售成功率和销售的效率是传统销售方式的几倍,所以参加展会受到越来越多企业重视。但是长期以来,展会知识产权侵权问题一直是展会的“雷区”,参展商最担心的问题是自己辛辛苦苦研究出来的成果被他人偷去模仿,反过来以低价位抢走自己的客户。而国内企业花费巨额资金参加国际展会,却经常被阻挡在展会之外,或者被强制撤展,甚至发生过参展人员遭受逮捕的事件。这都是知识产权惹的祸,无论参加国内展会还是国际展会,参展商对展会都是“想说爱你却并不是件容易的事”,展会因为知识产权问题而显得危机四伏,所以探讨展会知识产权问题就显得十分的必要与迫切。下面就从国内、国际两个方面阐述如何处理展会知识产权危机。

有人给展会下了这样的定义:“在最短的时间内,在最小的空间里,用最少的成本做出最大的生意。”随着我国经济的繁荣,展会业也日益兴旺发达,但展会的知识产权问题日益成为一个困扰展会业发展的瓶颈,对于参展商而言更加关注展会知识产权危机的处理。

一、政策背景
鉴于近年来展会侵权事件屡屡发生,侵权产品进入展览会,严重影响了展览会的正常交易秩序,更损害了参展商的合法权益。2006年1月10日由商务部、国家版权局、国家工商总局、国家知识产权局共同发布第一号令公布了《展会知识产权保护办法》,该办法于2006年3月1日正式实施,这是我国首部专门对展会知识产权保护工作制定的行政规章,为展会知识产权保护工作提供了法律保障。

同时为了增强展会的知识产权保护意识,商务部、海关总署、国家工商总局、国家版权局、国家知识产权局和中国国际贸促会五部门在2006年联手开展了“蓝天展会行动”,旨在有效遏制展会期间的侵犯知识产权行为,规范展会市场秩序,营造公平的竞争环境,保护知识产权人的合法权益。《北京市展会知识产权办法》规定大型的展会必须派知识产权行政机构人员进驻,为参展商提供服务,方便参展商及时有效解决知识产权侵权问题。对国内主要展会从业单位负责人和从业人员集中培训,提高展会从业单位知识产权保护的意识和水平。举办“展会知识产权保护国际研讨会”,探讨保护知识产权方面的经验和做法。可见我国政府对展会知识产权问题已经相当的重视。我国一些大型的展会对知识产权也有自己的规定,比如广交会就制定了专门的《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法》。

二、展会上发现侵权怎么办
展会一般只有短短几天时间,但是展会知识产权侵权的萌芽、发生到维权结束却是一个长期的过程,下面我们将按展前、展中、展后三个过程分别阐述如何处理知识产权侵权问题。

(一)展会前发现侵权产品怎么办?
展会一般按行业召开,来者都是同行,任何一家企业的新技术都将成为焦点,而新产品则更容易被同行轻易模仿走。知识产权侵权不仅只会发生在展会上,其实很多新技术早在展会之前就已经被同行业侵权使用,如果侵权者进入同一个展会,必然以低价的优势抢走客户,这种危害比普通的侵权要大得多,所以这时参展商最大的希望就是阻止侵权者一同参展,那么如何将侵权者阻止在展会之外呢?

如果发现有侵权的同行可能将侵权产品参展,这时参展商应当及时采取行动,以书面的形式告知展会的主办方,并且附上自己的相关权利证明。有些展会主办方只重视招商,而对侵权通告置之不理,最好委托律师以律师函形式告知,告知某参展商可能侵犯自己的知识产权,希望制止其参展。如果展会主办方知道有人侵权,仍然允许其参展,展会主办方也将承担侵权责任,这时展会主办方必须考虑是要参展费还是准备承担侵权责任了。其次,向展会所在地的知识产权管理部门发律师函,告知某参展商可能将侵犯自己知识产权的产品在展会上展出,希望制止。最后,还可以向自己或侵权者公司所在的知识产权管理部门,要求及时查处侵权行为。根据《北京市知识产权保护办法》规定:“主办方应当依法做好展会知识产权保护工作,建立健全展前审查参展项目(包括展品、展板、展台及相关宣传资料等)知识产权状况的制度……”有些展会也有相关的展前预审制度。如果投诉得当,侵权人将通不过知识产权预审而进不了展会,同时也构成对侵权者的威慑,迫使其放弃将侵权产品参展,达到将其阻挡在展会门外的目的。这样还为以后的处理打下来很好的基础,引起各方的高度关注,一旦在展会中发现有侵权产品参展,侵权产品很容易被立刻撤出展会,将损失降到最低。

(二)展会时发现侵权产品怎么办?
第八届中国国际建筑贸易博览会上,在展览会开幕的第一天,展会主办方就收到了浙江某知名装饰品公司和德国某品牌卫浴公司的公函,两家公司声称有十几家参展企业的产品侵犯了他们的专利权,要求主办方给予妥善处理。两家企业邀请上海市知识产权局执法部门出面,将侵权产品撤出了展会,得到了妥善解决。在展会上发现知识产权侵权,参展商首先想到的是将侵权者或者侵权产品逐出展会,那么参展商又该如何处理呢?

首先要有证明自己享有相关权利的证据。2007年1月第33届中国国际裘皮革皮制品交易会在北京国际展览中心开展,本律师事务所作为该展会的知识产权顾问,受理了一起商标侵权投诉,投诉人称其拥有某国际品牌服装产品在中国大陆区域的独有商标许可使用权,在此次展会上发现了侵权产品,要求侵权人撤除侵权产品。我们要求投诉人就其所主张的权利出示书面证据,但投诉人却没有任何权属证明,我们当然不能进行处理。所以参展商必须要有充分对准备,主要是文件上的准备,综合各种相关规定一般应当提前准备:1、企业的营业执照,以表明自己的合法身份;2、知识产权权属文件,以证明自己享有相关知识产权权利,如果自己不是原始的权利人,只是被许可使用者,还应当携带许可使用的协议等; 3、盖好公章的空白授权委托书,以便企业参展人员有权来处理侵权事宜;4、其他证明文件。

其次要提出侵权者侵权的证据。证据就在侵权者的展台上,但不是过去拿来这么简单。法律上的取证要合法才能被认可,取证要注意以下几点:1、必须在侵权人发现之前就要拿到,否则侵权人很容易将证据销毁;2、取证过程中避免惊动侵权人,避免发生直接冲突;3、取证过程要有音像记录,偷拍偷录的音像资料都是有效的证据;4、借助外力固化,在某次展会受理的6宗投诉中,多数投诉人都有律师陪同,有些投诉人还带来公证机构工作人员进场取证。

第三是投诉。怎么投诉,很多展会有一些具体的规定,可以按照其规定来进行投诉。投诉首先要清楚向谁投诉?现在很多展会都设立了知识产权办公室,或者有相关知识产权管理部门联合执法机构入驻,投诉可以向知识产权办公室或者联合执法机构投诉。济南某某机器有限公司在北京的大型国际展会上发现了侵权产品,直接向山东省济南市知识产权局投诉,该局远赴北京对涉嫌侵权产品进行现场取证,将侵权产品就地封存。向自己所在当地知识产权管理部门投诉也是个不错的办法。其次要明白如何投诉,对于投诉人而言,投诉是希望将侵权者或侵权产品逐出展会,但这并不是很简单的事情。一些地方法规或者某些展会采取的是“举证责任倒置”,也就是让侵权者来证明自己不侵权,这加大了侵权者的责任。但这不意味着可以随便投诉,投诉还是要按照规定的程序进行,按规定递交投诉材料,除了要递交自己享有权利的证明,侵权者侵权的证明,还必须将侵权情况以及比对方式详细阐述,以便相关机构迅速做出判断,做出撤销或者遮蔽侵权产品的处理。投诉需要一定的专业知识,所以为了达到尽快处理的投诉效果,最好聘请专业的律师来打理。

(三)展会后怎样处理侵权行为?
展会的时间只有几天,有些侵权案件无法在几天之内就得到处理,而且展会上对侵权案件采取的措施基本是临时措施,包括对侵权者的处罚、侵权赔偿等并不能在展会期间得到解决。那么展会完毕后还要继续将维权进行到底。展会后维权有行政投诉和民事诉讼两条途径,如果侵权情况严重构成侵犯知识产权罪,还可以向公安机关举报,要求对侵权者进行刑事处罚。无论是行政投诉还是民事诉讼,或者是向公安机关举报,这些都可以通过常规程序解决,因为在时间上没有迫切要求,所以聘请本地的律师来代理解决就可以了。

三、被控告侵权怎么办?
有投诉方,就有被投诉方,展会中并不是每件投诉都被认定侵权。有的投诉人出于不正当的目的,采取虚假投诉的方式,干扰同行正常的参展行为,现在越来越多的大型展会对知识产权投诉采取举证责任倒置,要求被投诉人提出不侵权的证据,如果不能提出就要承担不利的后果,很可能被直接清出展会,甚至影响以后的参展,这对参展商必然造成严重的损失,在展会中被投诉侵权怎么办呢?这也是参展商不得不面临的问题。

首先一定要带好各种文件,这些文件和上文介绍的参展前准备的文件一样;其次要积极主张自己的权利,提交不侵权的证据,阐述不侵权的理由,以积极的态度应对指控,捍卫自己的权益。提出自己不侵权的证据主要有两个方面:1、提出自己相关的权利证书;2、提出自己开发的证据。很多企业并没有申请商标、也没有对自己开发的技术申请专利,如果提不出权利证书,那么可以提交一些自己开发的证据。阐述不侵权的理由主要是围绕投诉人的权利进行辩解,阐述自己与投诉人的不同之处。如果确实构成侵权,应该积极配合将侵权产品撤下来,当然也可以同投诉人主动谈判,争取将损失减到最小。

四、如何预防被侵权
2004年的某一次展会还没有结束,国内模仿的产品已经出现在展会上。展会上的展品被模仿是参展商最为担心的问题,在参观者中也不乏各种各样的“取经人”,开发一个新产品需要很多的资金和时间精力,而模仿却要简单得多。为了防止展品在展会上被侵权,参展商想尽了各种办法,比如严禁照相,在明显的地方树立“不欢迎同行”的牌子,有的参展商将自己的展区封闭起来,在入口处以狐疑的眼光审视每一位参观者……这些办法都无法制止有备而来的模仿者。其实这个问题并不难解决,容易被模仿的一般是外观设计以及一些较为简单的新型的实用技术。外观设计受到专利法以及著作权法的保护,新型的实用技术也可以申请实用新型专利,将这些申请专利和进行相关登记后,如果发现侵权可以主张自己的权利,要求对方停止侵权并赔偿经济损失。这个道理很简单,但是很多参展商却有自己的顾虑:认为外观设计等时效很短,等拿到专利证已经不流行了,再也不存在侵权了,这个想法使国内企业陷入一个怪圈,自己不主张维护自己的权利,又想制止他人“侵权”。其实外观专利以及实用新型专利审批的时间很短,一年基本可以获得专利权,一个产品从开发到进入市场有一定的周期,只要尽早申请还是能够获得足够的保护。而著作权登记的时间则非常的短,顶多几周时间,这样完全可以利用著作权登记制止一些外观等方面的侵权。

五、如何预防被动侵权
现在展会知识产权越来越受重视,权利人也越来越积极主张自己的权利,这样有些参展商很可能成为“无辜”的侵权人,这就是展会中的被动侵权。被动侵权的情形也是多种多样,最为普遍的是展台的设计和宣传材料侵权,因此被撤展、被起诉,受到处罚的案例已经有不少。参展商的展台设计,宣传材料的制作一般都是委托别人,所以很难进行知识产权监控,就为自己埋下了侵权的隐患,所以对这个问题也不容忽视。

这个问题并不难解决,主要在于预防,预防的办法就是在委托别人设计展台和宣传册等时,应当对知识产权问题进行约定,要求制作方不能侵犯其他人知识产权,并且约定如果侵权,侵权责任将由制作方承担。这样能减轻参展商的被动侵权责任,并且能将因为被动侵权造成的损失,要求制作方承担,最大程度减轻了被动侵权的责任。



作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员

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关于法院调解存废的思考

提纲:
一、从中国传统的法律文化角度看,法院调解不可取消
二、从世界各国的民事诉讼现状看,法院调解不可取消
三、从民事诉讼目的的角度看,法院调解不可取消


被誉为“东方经验”的法院调解,在经历了从“着重调解”到“根据自愿合法原则调解”的立法性淡化过程以后,近来又受到了新的挑战。
学者张晋红著文明确主张,在我国步入社会主义市场经济和法制化轨道后,法院调解已不具有或不完全具有新民主主义革命时期的那种立法价值了。法院调解不伤当事人和气、省时省力等正面价值的实现难以避免地同时存在着负面效应,所付出的代价也太过高昂,例如背离法律的正义要求,损害诉讼公正和法院形象。基于此,我国民事诉讼法应当完全取消法院调解,即取消现行立法意义上的法院调解。①
笔者长期从事法院实务工作,认为,法院调解中存在的强行调解,久调不决等负面效应并不是由于法院调解制度的内在构造性矛盾引起,而是由于法院调解缺乏规范化的程序造成的,我们不能轻率地断言法院调解已失去其存在的基础和意义,更不能完全取消法院调解。本文拟从理论和实务的角度就此论证自己的观点。
一、从中国传统的法律文化,民族心理角度看,法院调解不可取消
中国传统的法律文化在诉讼方面的基本特征是厌讼、贱讼,以调处息争,实现无讼。自从汉武帝接受董仲舒的建议,“罢黜百家,独尊儒术,儒家思想便在中国社会取得了正统地位,以调息争,实现无讼正是儒家的理想境界。
作为儒家创始人的孔子,是“无讼”论的奠基人和鼓吹者。他曾郑重地宣布:他的施政目标之一就是“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”孔子的这种观念深深地影响了后来奉他为万世师表的儒家化的法官们。纵观两千余年的封建社会,厌讼、贱讼一直是诉讼观念的主流。
古代法官息讼的常用办法是,通过对当事人双方进行道德教化,进而使双方产生羞耻之心,主动撤讼。即所谓的“以调息讼”。在明教化、息讼端方面,孔子棱椎祟为典范。据《荀子.宥坐》载:“孔十为鲁司寇,有父子祖讼者,孔子拘之,三月不别。”认为“不教民而听其狱,杀不辜也。……罪不在民也”,终于使其父受感化请止讼而去。中国古代,经过调处而平息诉讼称为“和息”、“和对”。早在西周的铜器铭文,扣,已有调处的记载。秦汉以后,司法官多奉行调处息的原则,以调息讼的案例不胜枚举。
中国作为一个“礼仪之邦”,儒家的纲常伦理深深地渗入到社会生活的各个方面,成为普遍性的社会规范和社会行为的价值标准。厌讼、贱讼,以调息讼作为儒家礼教的要求,同样带有深深的历史烙印与民族烙印。“处于不同文化背景之下的各个民族,将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累,使某种观念在人们的心理中凝聚,经过世代相传而取得比较稳固的地位,形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理……不伴随社会的变化而立即发生变化。它的变化是很缓慢的,长时间的。”②诉讼观念则尤为如此。以调息讼的观念已融于民族文化传统和社会生活之中。中国传统的法律文化使调解的作用经久不衰,在诉讼中实行调解易于为当事人所接受,人们在心理上对调解的接受程度依然超出了对判决的接受程度。例如,在一项针对某地区农民以“干部解决”、“私了”、“打官司”这三种性质各异的纠纷解决方式中之何种方式“最能圆满地达到您的要求”为内容的民主调查中,“干部解决”、“私了”、“打官司”三种方式的选择率分别为34.34%、17.34%和47。29%。所谓“于部解决”即在干部主持下进行的调解,“私了”即当事人之间自行和解或在第三者主持下进行调解,二者选择率之和为51.48%,仍然?
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我们考虑法院调解在立法上的去从时,不能以外国民诉法都规定有调解为由而强调法院调解的立法价值和保留之必要。但是,我们也绝不能因我国的法院调解是世界民事诉讼立法上的首创而否定保留法院调解的必要。在借鉴外国的诉讼制度时,必须研究中国的诉讼文化,并特别注意由于发展的不平衡导致的各地区、民族、阶层在司法资源利用中的差异。脱离了这种特定的现实,就町能在强调审判制度规范化、统一性的同时忽视其必需的多元性。在完善、健全诉讼制度的同时,应注意我们的现实生活,发挥法院调解的解决纠纷功能。
二、从世界各国的民事诉讼现状看,法院调解不可取消
自本世纪后半叶以来,由于产业之复杂化与经济之迅猛发展,大多数国家出现了不同程度的“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象。同时,由于律师代理费、诉讼费过于高昂,致使普通百姓难以接近正义。再有,社会的发展向诉讼制度提出了大量新的、更高的要求,诉讼类型与日俱增,面临这种挑战,固有的审判制度由于自身的局限性,无法有效地满足新的社会需要,呈现出机制陈旧、滞后的迹象。
美国是一个“诉讼王国”,但是“通过法律的创造和使用来改造社会”的信念,已经受到了一定冲击,从而遭到“太多的法律,太少的正义”这样的批判。美国前总统布什抱怨道:“美国正从一个自由的国度变为诉讼的乐土。”美国前副总统奎尔在1991年美国律师协会年会上批评道:“令人惊讶的诉讼费用及漫长的诉讼期限,已使美国的竞争能力受到内在机制的损害。”1984年,时任首席大法官的沃伦?伯格在1984年美国律协会议上告诫道:“对手一个诚实的公民而言,我们的制度太耗费财力,太令人痛苦,太具有危害性,同时也太缺乏效率。”由此可见,在美国诉讼迟延和诉讼费用过于昂贵的问题已经发展到了相当严重的程度。
在日本诉讼迟延问题更甚,据日本1989年的司法统计,第一审通常有近中数的案件需要1年以上的审理时间。如果对第一审不服提起上诉那么审理时间就更长了。据1987年的司法统计,从第一审受理时起到最高法院上告审终局判决
为止,3年以上审结的案件共占7,5.7%,其中5年以上43%,lO年以上占11%。即使这样,实际卜在最高法院中,每年至少90%以卜的民事上告案件,不经口头辩论即被宣告驳回。
为解决上述问题,自二战以来,在西方国家乃至整个世界,司法改革的呼声和实践始终在继续。司法改革的社会目标在于促成新的社会性纠纷解决机制的形成和发展,实现纠纷解决机制乃至法律机制的多元化。最近几年来,在许多国家,尤其是以美国为代表的一些国家,调解作为解决纠纷的一种制度受到了更多的重视。据统计,现在美国95%的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决,只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段。为了补充审判不足,或者是为了在某些方面取代审判,调解的功能似乎突然间就得到了人们的极大关注。就美国的争议来看,面对审判花钱费时和一刀两断式的判决,未必真正消除当事人之间的心理对抗,人期望调解作为克服上述局限的有效手段,充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵括多样地加以解决的作用,因此调解成为”替代诉讼的解决方式”中发展最快的一种方法。
我国的法院调解在国际上享有盛誉,被称为“东方经验”,我国的调解程序与审判程序融合在同一个诉讼程序中,二者不仅性质相同,而且可以交叉使用,其中,调解程序有优先权,调解的优点颇多,例如:节省时间、费用,不伤和气,能够达到“一个纠纷,一次解决”的理想目的,因而颇受各国欢迎。相互借鉴调解经验,力图完善调解制度,正成为各国民诉立法的一大趋势。例如,美国《联邦民事诉讼规则》第16条规定的“审理前合议”制度,除具有明确争议点和交换证据等功能外,实际上还有调解的功能。
三、从民事诉讼目的的角度看,法院调解不可取消
不容置疑,制度的内容及形式决定了制度的目的。可以说,如何理解我国民事诉讼目的,对于法院调解的存废有着决定性的意义。目前,关厂民事诉讼目的的学说主要存在着以下几种:
1、基于民事诉讼制度乃是保护私人权利观点的权利保护说。主要观点在于:当事人具有实体上的权利由于无法通过自力救济来实现,因此只能要求法院加以保护,这种要求法院保护实体权利的请求权就是权利保护请求权。
2、认为民事诉讼是为了维护国家的私法秩序的维护法律秩序说。主要观点有:民事诉讼制度是国家设立的,国家设立该制度的目的在于维护国家的私法秩序。
3、主张民事诉讼是解决纠纷的制度的纠纷解决说。纠纷解决说认为,当事人的诉权以当事人向法院要求解决纠纷进而实现实体权利的内容来构成,法院在顾及当事人的意思,同时尊重国家利益的前提下,基于法律、法规、适当、迅速、经济地解决当事人之间的纠纷,应是民事诉讼制度的目的。
我国民事诉讼法学者一般认为:我国民事诉讼必须承担四个任务:(1)保护当事人行使诉讼权利;(2)保证人民法院正确审理案件;(3)确认权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益;(4)教育公民自觉遵守法律。通过
该四个任务的完成来实现一个目的,即维护社会秩序,经济秩序,保障建设社会主义事业的顺利进行。这个观点仅仅是对民事诉讼法第2条的解释,在学理上并未得到充分的论证,仅仅可以理解为包含有民事诉讼的目的。近年来不断有学者发表文章对我国民事诉讼的目的进行深入的理论探讨,但是,迄今为止尚未有任何一家学说得到公认,成为通说。
笔者认为,不管将来如何具体界定民事诉讼目的,我们至少要注意两点内容:
其一,保护实体权利或追求实质真实应当作为民事诉讼目的的一个方面,但不宜无条件地将实体权利的保护列为民事诉讼制度运行的唯一、首要目的;
其二,立法上应充分兼顾当事人实体利益和程序利益,并赋予当事人充分的程序选择权,即民事诉讼应当“合当事人目的”。基于此,很显然法院调解不可取消。
基于实体权利的保护不是民事诉讼的唯一目的,我们便不能完全否认法院在调解中采用劝说权利人放弃部分权利的方式来促使当事人达成协议。妥协让步是法院调解达成协议的必要条件,在一般情况下应该是当事人双方都做出让步,即使是一方当事人让步,即权利人放弃部分权利来换取对方当事人迅速履行其义务,从整体上仍然是有利于权利人的。例如,甲欠乙一万元,法院判决乙偿还甲一万元,并偿还一万元的利息,但是乙十个月后才实际履行这一万元及利息。相比之下,如果甲以放弃利息为条件换取乙迅速履行一万元债务,双方达成协议并实际履行,显然,后者即法院调解更有利于保护甲的合法权益。因为市场经济的基本价值理念是追求效率与效益,最讲合理的资源配置。上例中十个月中一万元的运营收入绝大多灵敏情况下会大于所放弃的利息。
从民事诉讼应“合当事人目的”这一角度出发,我们绝对不能否认当事人在诉讼过程中申请法院调解的可能性。随着诉讼活动的展开当事人对举证责任、诉讼费用,诉争事实及证据的认识进一步深入,基于当事人的程序选择权,极有可能使当事人回避判决这种结案方式,选择法院调解这种省钱省时,能真正消除心理对抗的结案方式。
在认识到权利保护并不是民事诉讼的唯一目的时,在强调追求效率和效益,尊重当事人处分权的基本理念下,如果强行取消法院调解,其结果只能是弊大干利。
如果法院调解能够依自愿和合法的原则去适用,即使以对审判的需要为前提,调解也能够成为与审判并立的一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处,绝无带来坏处的可能。我国法院调解制度的发展方向应当是完善和改
进,恢复其本来的机能,而不是淡化甚至取消。
注释:
①张晋红:《法院调解的立法价值裸究》,《法学研究》1998年第5期。
②刘作翔:《法律文化论o,陕西人民出版社1992年版,第20页。
③郑永流等:《中国农民法律意识的现实变迁》,《中国法学》1992年第3期。
④何兵:《从美国民事诉讼的困境看我国的审判方式改革》,《中外法学》1996年第2期
(作者 韩宁 王雷 魏志名 江苏省睢宁县人民法院)