您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范/苏发钧

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 03:20:08  浏览:8567   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

苏发钧 向芳


一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工,是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段,具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点,签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视,把握并处理好下列问题:

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作,它将不合格的主体排斥在合同的大门之外,为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目,如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查,以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件,审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求,是否符合国家的强制性标准,对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误,甚至整个工程重新招标,从而损害施工单位的利益,因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读,因为一旦中标,招标文件、投标书都会成为施工合同的附件,对双方都有拘束力,如果不引起重视随随便便投标,合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本,并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广,自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务,往往造成一些不必要的疏漏,因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”,这一部分内容注明了合同用语的确切含义,引导合同双方如何签订“专用条款”,当事人应根据工程及双方具体情况,据实约定并填写“专用条款”的内容;当“专用条款”中某一条款未作特别约定时,“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种,分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的,不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式,适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程,也就是合同风险已经基本明了的工程。但是,多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以明智地选择一般不约定“一次包死,不作调整”,但这仅是一种理想的状态,一般发包方都希望总价包干,而承包人都希望签可调价合同,到底签什么计价方式的合同,涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为:“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%(具体比例双方可协商),则甲乙双方应在该指导价公布后十天内,按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下,工程进度款按月付款或按工程进度拨付,但如何申请拨款,需报何种文件,如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理,往往缺少详细的合同约定,引起争议,影响工程施工,应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员,采用的质量标准、验收程序,须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外,合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形,经发包方或者监理单位确认,工期可以相应顺延:(1)发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时,合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时,施工方损失的计算方法,利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工,而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此,凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些:(1)核实发包方是否存在,过往的资信状况;(2)落实工程是否存在,是否办理合法报建手续;(3)发包方是否已落实工程后续资金(此点对垫资承包尤为重要,以防止垫付的资金被套牢);(4)要求发包方提供财产抵押或第三人担保;(5)尽可能进行公证,并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中,发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多,往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知,造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单,明确各自的职责和权限,特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚,防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律,双方必须严格遵守,一旦违约,就应承担相应的法律责任。但在实践中,很多工程承包合同无违约责任,或违约责任订得不全面、不具体,无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力,失去了订立合同的意义。因此,必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明,以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行,归根结底就是三件事:工期、质量和价款,即工期要保证,质量要合格,价额要合理,这三点处理好了,就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。
下载地址: 点击此处下载

陕西省收容卖淫嫖娼人员教育所管理办法

陕西省人民政府


陕西省收容卖淫嫖娼人员教育所管理办法
陕西省人民政府



第一条 为了严禁卖淫嫖娼,维护社会秩序,保障公民身心健康,依法对需要强制管教治疗的卖淫嫖娼人员实施教育治疗,根据《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《陕西省禁止卖淫嫖娼条例》的规定,结合本省实行情况,制定本办法。
第二条 收容卖淫嫖娼人员教育所(以下简称“收容教育所”)是对尚不够劳动教养或者刑事处罚的患有性病的卖淫嫖娼人员实行强制教育和治疗的场所。
第三条 县级以上人民政府根据当地查禁卖淫嫖娼活动的实际需要,可以批准设立收容教育所。
收容教育所由同级公安机关主管,卫生、民政部门按职责分工参与管理。
公安部门负责收容教育所的组建、管理和被收容教育的管教。
卫生部门负责被收容人员的体检、治疗及救护工作,向收容教育所派驻医护人员。
民政部门负责遣送解除收容教育的自流人员。
收容教育所的设置、撤销,须报省公安厅备案。
第四条 收容教育所实行所长负责制,根据需要配备民警、医护人员和其他工作人员。
收容教育所工作人员应具备同所担负任务相适应的政治、业务素质,其编制从当地现有编制中调剂解决。
收容教育所应当配备女工作人员管理女性被收容教育人员。
第五条 收容教育所对被收容教育人员实行教育、感化、挽救和治疗的方针,坚持思想、道德、法制教育与监督治疗相结合,纠正丑恶行为,医治性病疾患,促使恢复身心健康。
第六条 收容教育所接收被收容教育人员,须凭县级以上公安机关签发的《卖淫嫖娼人员强制收容教育决定书》。
第七条 被收容教育人员入所时,要填写《入所登记表》,注明本人健康、家庭状况和国籍、住址、政治表现等有关情况。
收容教育所在政审和体检中,如发现被收容人员有下列情况之一的,应及时通知签发收容教育决定书的公安机关,依照有关规定另行处理:
(一)患急性传染病、精神病及除性病以外的其他严重疾病者;
(二)怀孕或者正在哺乳自己所生未满一周岁婴儿的妇女;
(三)未满十四周岁的少年;
(四)外国人、华侨、港、澳、台人员;
(五)应依法追究刑事责任的犯罪分子或劳动教养对象。
第八条 对被收容教育人员随身携带的物品,应进行检查,违禁物品予以没收。除允许随身携带生活必需品、学习用品外,其余物品由收容教育所统一登记保管,出所时发还。
第九条 收容教育所应当建立健全各项管理制度,采取必要的安全措施,实行岗位责任制,做好生活管理、医护和安全工作。
第十条 对被收容教育人员应区分男性和女性以及其他需要分开的人员,予以分别居住和管理。
第十一条 有条件的收容教育所可以设置学习、娱乐室,开辟劳动场所,组织被收容教育人员参加适当的劳动。劳动收入主要用于补贴被收容教育人员的生活、医疗、学习、娱乐等费用。
第十二条 被收容教育人员在强制教育治疗期间的生活费、医疗费由本人自理,或者由其亲属承担;本人自理确有困难,亲属也无力承担,本人有工作或生活管理单位的,由其所在单位解决;确无经济来源的,由当地民政部门予以解决。
第十三条 收容教育的期限为六个月至二年,从入所之日起计算。
第十四条 被收容教育人员在收容教育期间,经收容教育所同意,可以同亲属通信、会见。
第十五条 被收容教育人员在收容教育期间身患其它严重疾病的,收容教育所应及时通知其亲属领回监护医治;亲属拒不领回,患者经医治无效死亡的,其亲属不得向收容教育所无理纠缠。
被收容教育人员因病死亡的,应当由县级以上公安机关会同检察机关组织法医进行死亡鉴定,报上一级公安机关备案,并通知死者亲属。属正常死亡的,由其亲属在接到通知七日内处理后事;其亲属逾期不处理后事的,由公安机关处理。属于非正常死亡的,按照有关法律规定处理。
第十六条 被收容教育人员必须遵守国家法律、法规和收容教育所的管理制度,自觉服从管理和教育,严禁各种违法犯罪活动。
第十七条 被收容教育人员在强制教育治疗期间,其行为违反收容教育所管理制度的,可给予警告、训诫;违反治安管理或者构成犯罪的,由收容教育所提请公安机关或者司法机关依法处理。
第十八条 被收容教育人员收容教育期满,性病治疗痊愈的,由收容教育所办理出所手续;收容教育期未满,但经考查鉴定,能够悔过自新、性病已经治愈的,由收容教育所报原审批机关批准,可以提前办理出所手续。在收容教育期间表现不好,或者性病尚未治愈的,由收容教育所报
原审批机关批准,可以延长收容教育期限,但在收容教育所的时间最长不得超过二年。
第十九条 被收容教育人员对公安机关作出的收容教育决定不服的,可在接到收容教育决定书之日起十五日内向作出决定的上一级公安机关申请复议;对复议决定不服的,可在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第二十条 收容教育所工作人员应当秉公执法,实行文明管教。严禁徇私枉法、索贿受贿,严禁打骂、体罚、虐待或侮辱被收容教育人员。
第二十一条 收容教育所工作人员违反纪律的,由其所在单位或者主管部门根据情节给予行政处分;违反法律、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 本办法由省公安厅负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。




1992年7月20日
客户名单商业秘密性的司法审查
刘同庆

(江苏省南通市政协办公室秘书处副处长 二级检察官 法律硕士)

商业秘密是市场经济发展的产物,是企业重要的无形资产,它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。所谓商业秘密,根据《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条规定,指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据法律规定,商业秘密包括技术信息和经营信息两大类,其中经营信息指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、技术方案、方法、程序、经营决策等。具体可包括未公开的产品市场占有状况、区域分布、推销计划、市场信息、财务信息、人力资源信息、管理信息、进货渠道、销售网络、配方、价格、供求状况、标底、标书及客户名单等。
客户名单是一项重要的经营信息,近些年来,侵犯客户名单商业秘密的案件呈迅速上升趋势。在司法实践中如果要认定一份客户名单具有商业秘密性,使该客户名单能够做为一项商业秘密,从而得到法律的有效保护,司法官应对该客户名单从以下方面进行审查:
⑴、秘密性,即该项客户名单信息所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这是构成商业秘密的最本质特征,其客观标准就是“不为公众所知悉”,即该信息是不能从公开渠道直接获取的,从而不易被他人所知悉并获取。如果一项信息能够很轻易的从公开渠道知悉并获取,那么它就不是秘密,而属于公共信息了。而任何处于公有领域的公共信息都是属于公众共同享有的公共财富,不能被任何人所独占使用。要说明的是“不为公众所知悉”只是相对的,而不是绝对的,“公众”只能是特定的某些人,而不能要求是所有人。一般认为公众是指包括权利人、权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员、合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的人、根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等以外能从该商业秘密的披露或使用中获得经济价值或者竞争上优势的其他人。事实上,商业秘密是必须为一定范围内的特定人所知悉的,比如,权利人内部因需要使用该秘密而而必须知悉或掌握该秘密的职员等。但这些人的范围是有限而特定的,他们知悉所有权人的商业秘密,并不影响商业秘密的秘密性。
在对客户名单的“不为公众所知悉”进行具体认定时,应该充分考虑以下因素:
①、该客户名单是否易于取得。能成为商业秘密的客户名单应当是由权利人经过独特的收集、积累、加工、整理等劳动和努力后而得到的,对某种商品或服务有着特殊要求的客户的信息。如果该客户名单上的信息能够被其他不特定的任何人轻易的通过公开出版物,电话黄业等途径而得到,或者仅是简单的罗列或复制同行业众所周知的或能从公开渠道直接获取的企业名称、通信地址、厂商名录,这样的客户名单就不属于“不为公众所知悉”,不能成为商业秘密。因为易于取得的信息属于公众信息,不应为某个人所独占,法律也不应该对其进行特殊的保护。所以在认定客户名单是否构成商业秘密时,应该充分考虑取得该客户名单的难易程度。
②、开发该客户名单是否付出了创造性的劳动和努力。一般来说,客户名单本身并不具备多大的创造性,其往往取材于从公共渠道收集的公有信息。但如果权利人为这类信息耗费了人力、财力和时间,即原告对公有信息进行了投资,对这类信息就应当进行保护,其实质上是对相关权利人所付出的创造性劳动和努力的保护。因为从任何人都可以使用的资料中通过劳动、时间和金钱的付出而取得的创造性的工作成果,理所应当的应该进行保护。如果权利人对自己的客户名单没有付出过创造性的劳动和努力,而只是将本行业内众所周知的企业名称进行罗列或者只是简单的复制现有的通讯地址、厂商名录等,其他竞争者只要花费一定的劳动和努力就能够得到近似的结果,对这样的客户名单法律就没有进行特殊保护的必要。因此在确定客户名单是否构成商业秘密时,应该衡量权利人是否为开发该客户名单付出了创造性的劳动,是否耗费了人力、财力和时间。
③、该客户名单是否是独特而稳定的。客户名单上的客户信息应当是具体而明确的,是有着独特的交易要求和习惯的,从而有别于普通客户。而且该客户名单在一定时期内应当是相对固定的,不会轻易改变。长期性和稳定性是客户名单构成商业秘密的不可缺少的基本属性。业务双方有时会签订长期供货合同,或者虽无合同,但客户一旦有需求,就会直接选择该经营者供货,而不是选择他人,购销双方之间已形成一种一对一的关系。这种稳定的关系会给经营者带来稳定的利润和竞争优势。有时,产品的销售渠道是公开的,但经营者与客户之间未必能形成这样的直接联系。偶然的、临时的、一次性的客户不具备长期性和稳定性的特征,不能认为是商业秘密。因此在确定客户名单是否构成商业秘密时,应当把该名单的独特性和稳定性纳入考察的范围。
⑵、价值性和实用性,即通过对该客户名单商业秘密的使用,能为权利人带来相应的经济利益或者竞争上的优势。
价值性是商业秘密必具的特征。而且其价值可以是已经体现或正在体现的,也可以是潜在的、将会体现的价值。但这种价值必须是客观的,如果仅仅是权利人主观上认为有价值,而客观上没有实际的价值,则不能构成商业秘密。
实用性要求该商业秘密必须能够用于使用,从而产生实际的经济价值。实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用,只要该信息满足应用的充分条件即可。没有实用性的经营信息和技术信息,不能称之为商业秘密。抽象的概念、原理、原则,如不能转化为具体的可以操作的方案,是不能成为商业秘密从而获得法律保护的。
在付出了时间、资金和劳动的基础上而获取的客户名单,通常会大大增加交易的机会,为客户名单的拥有者带来经济利益和竞争优势,从而具有价值性和实用性。
⑶、保密性,即权利人基于对该客户名单商业秘密的性质的明确认识,对其进行了管理,采取了合理而适当的措施以保守秘密。第三人如果不采取不正当的方式或者不付出相应的代价是无法获得该名单信息的。没有采取适当的保密措施而乱丢乱放的客户名单显然不能成为商业秘密。
保密性是商业秘密的核心要件。商业秘密的合法控制人必须采取了保密措施,因为秘密一旦泄漏,就会失去其存在的经济价值。保密措施是判断商业秘密存在的外在标志,如果权利人对该客户名单根本没有采取保密措施,他人通过正常渠道即可轻易得到,其本身就不构成秘密。权利人是否采取了保密措施,是客户名单能否成为商业秘密的前提条件。法律不要求权利人的保密措施是天衣无缝的,而应该是合理而适当的。所谓合理的保密措施,就是该措施应(a)足以使竞争对手或其他人通过正常、合法手段无法获取商业秘密;(b)足以使保密义务人清楚自己的保密义务。如何认定权利人采取的保密措施是合理的呢?首先,权利人须有将该信息作为秘密保护的主观意识,如果权利人本身都不将该信息作为商业秘密来看待,法律就没有必要将该信息作为商业秘密来保护。其次,权利人仅具有主观上的保密意识还不够,他还必须采取客观的保密措施,有关保护措施应当是明确、明示的,并能够具体确定商业秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。如订立保密协定、建立保密制度等。总之,如果权利人提出了保密要求,其职工或相关的其他人知道或应当知道权利人存在着商业秘密,那么其职工或其他相关人就应当承担保密义务,此时权利人的保密措施在当时当地的条件下就是合理的,法律就应该予以尊重。
综上所述,在司法实践中,如果一份客户名单经过以上方面的审查,认为其已经具备了相应的秘密性,价值性和实用性要求,并且采取了合理而适当的保密措施,就可以认为该客户名单就具备了商业秘密性的要求,对其商业秘密性就可以予以认定,使其得到法律的充分保护。