外商投资合伙企业的优势与劣势——与“三资”企业之比较
陈召利
一直以来，我国对外商投资实行专门的管理制度，先后制定了《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等法律、行政法规，对以中外合资经营、中外合作经营以及外商独资经营方式设立外商投资企业，也就是通常所说的“三资”企业规定了一系列管理制度。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，属于外商投资的范畴，但与“三资”企业又不完全相同，是一种新的外商投资方式，无法直接适用有关“三资”企业的法律、行政法规。因此，2006年8月27日修订通过的《合伙企业法》明确规定由国务院对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业制定专门的管理办法。国务院据此授权在《合伙企业法》的框架内依法制定了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《管理办法》），对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业作出了一些必要的管理规定。与“三资”企业相比，外商投资合伙企业既存在诸多优势，也存在一些劣势。笔者略作总结，供诸位投资者参考。
一、外商投资合伙企业的优势
(一) 首次允许中国自然人直接参与
根据《管理办法》的规定，外商投资合伙企业包括两种情形：一是2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，合伙人全部为外国企业或者个人；二是外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。此外，实践中还可能有这样一种情形，就是中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业后，外国企业或者个人通过入伙或者受让合伙企业财产份额的方式成为合伙人。
与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》将中方合作者严格限制为中国的企业或者其他经济组织的规定不同，《管理办法》首次允许中国自然人直接与外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，这是一个显著的突破。对于外国企业或者个人来说，在选择中方合作者时，除了中国的法人和其他组织设立合伙企业，又多了一种选择——中国自然人。
(二) 设立简便快速
1．无需商务主管部门批准。
按照我国现行有关外商投资管理的法律、行政法规，设立“三资”企业需要经商务主管部门批准，会牵涉到发改委、外经贸局、省商务厅、环保部门等多个部门，等到审批登记结束至少要两三个月。考虑到合伙企业的性质和特点，为了有利于稳定和扩大利用外资，便于外国企业或者个人以设立合伙企业的方式在中国境内投资，《管理办法》对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门归口审批。就是说，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记即可。对申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记发给营业执照；不能当场登记的，应当自受理申请之日起20日作出是否登记的决定。
2．无需验资，无法定最低额限制。
“三资”企业，必须符合法律、行政法规对其注册资本的最低限额的规定，且在投资者出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，才能办理工商登记。而外商投资合伙企业既无需验资，又无最低限额限制，只需要全体合伙人签署对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书。
因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业的设立、变更等无需商务部门归口审批，无需验资，由企业直接向登记机关申请登记。这减少了审批环节、简化了办事程序，便于外国企业或者个人在中国设立合伙企业。需要注意的是，《管理办法》规定，国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。在目前国家尚未对这类外商投资合伙企业作出具体规定的情况下，国家工商总局对这类外商投资合伙企业的登记问题作了两条特别规定：一是这类企业由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门核准登记；二是以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资，应当依照国家有关外商投资的法律、行政法规、规章办理，涉及项目核准的，应当依据国家有关项目核准的规定办理。目前，自2004年10月9日起施行的《外商投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令2004年第22号）对外商投资项目的核准做了专门规定。
(三) 管理机构简单灵活
对于“三资”企业来说，所有重大事项必须往往实行“一致决议”或者“多数决”，有时甚至会出现公司僵局，公司决策效率较为低下，严重制约企业发展。
而对于外商投资合伙企业来说，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人（有限合伙人除外）对外代表合伙企业，执行合伙事务，管理机构简单灵活，决策效率较高。
(四) 无需缴纳企业所得税
原《外商投资企业和外国企业所得税法》（已废止）曾明确规定外国投资者从外商投资企业取得的利润，免征所得税。但是，2008年1月1日起施行的《企业所得税法》取消了前述免税优惠。根据我国现行税法规定，“三资”企业及其投资者必须分别缴纳所得税。而根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。这一规定对外商投资合伙企业同样适用。外商投资合伙企业遵循“先分后税”的原则，自身无需缴纳企业所得税，其生产经营所得和其他所得——包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润），由合伙人按合伙协议约定的分配比例分别缴纳所得税。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。
因此，与“三资”企业相比，外商投资合伙企业避免了双重纳税，有效降低了企业经营成本，投资者无疑可以获得更多地回报。
二、外商投资合伙企业的劣势
（一）外商投资合伙企业的产业限制
外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。由于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业实行直接向企业登记机关申请设立登记的制度，没有规定商务主管部门的前置审批，为了便于企业登记机关判断、把握拟设立的外商投资合伙企业是否符合有关外商投资的产业政策，《管理办法》规定申请设立登记时申请人应当向企业登记机关提交的文件中，除《合伙企业登记管理办法》规定的文件外，还包括符合外商投资产业政策的说明。国家鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，促进现代服务业等产业的发展。但是，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。这样的话，在《外商投资产业指导目录（2007年修订）》的鼓励类和限制类外商投资产业目录中，有近百个产业不得设立外商投资合伙企业。
（二）普通合伙人无限责任，有限合伙人无企业管理权
外商投资合伙企业类型包括外商投资普通合伙企业（含特殊的普通合伙企业）和外商投资有限合伙企业。外商投资合伙企业的组织形式和设立虽然具有诸多优势，但这一组织形式要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而传统的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业绝大多数都是采取的公司组织形式，公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。虽然我国法律确立了有限合伙企业这一组织形式，在确保至少有一个普通合伙人的情况下，其他合伙人可以作为有限合伙人，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是，有限合伙人被法律禁止行使合伙企业管理权，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
因此，在设立外商投资合伙企业时，一定要慎重选择投资伙伴，防范投资风险，以维护投资者各方的合法权益，维护交易安全和市场秩序。当然，没有绝对的优势或者劣势，二者往往是可以相互转化的，关键在于如何在法律允许的框架下设计出满足投资者需求的组织形式。
备注：存有疑问的是，外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，是否适用2003年3月1日起施行《外商投资创业投资企业管理规定》（商务部等5部门令2003年第2号）？我们认为，《外商投资创业投资企业管理规定》规定的非法人制组织形式不同于合伙制（这一点从该规定的制定依据、第四条和第二十四条区别使用非法人和合伙制可以清楚看出），而是特指非法人制中外合作经营企业。外商投资创业投资企业如采取合伙制的组织形式，应适用《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》等相关规定，而不适用《外商投资创业投资企业管理规定》。当然，为了避免争议和实践操作的不统一，建议国家主管部门对合伙制外商投资创业投资企业的法律适用予以明确。
附录：外商投资合伙企业设立登记所需提交的文件
对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法
财政部 对外贸易经济合作部
对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法
财企[2001]625号
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、外经贸委(厅、局)，新疆生产建设兵团财务局，各中央直管企业：
为进一步扩大对外承包工程规模，解决对外经济合作企业承揽对外承包工程项目出现的开立保函资金困难问题，财政部和外经贸部联合制定了《对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法》。现印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时反馈。
附件：对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法
中华人民共和国财政部
中华人民共和国对外贸易经济合作部
二○○一年十月十日
对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为进一步扩大对外承包工程规模，解决对外经济合作企业承揽对外承包工程项目出现的开立保函资金困难问题，根据国办发[2000]32号文件的有关精神，特制定本办法。
第二条 对外承包工程保函风险专项资金(以下简称保函风险资金)系指由中央财政出资设立，为符合本办法规定的对外承包工程项目(以下简称项目)开具的有关保函提供担保、垫支赔付款的专项资金。
第三条 保函风险资金支出范围：
(一)为符合条件的项目开具的投标保函和履约保函提供担保；
(二)垫支对外赔付资金；
(三)垫支赔付资金的核销。
第四条 保函风险资金由财政部、外经贸部委托中国银行及其授权分行具体办理。
第五条 企业应积极在银行申请授信额度，获得授信额度的企业须先使用其授信额度开立保函。
第二章 申请与审批
第六条 申请使用保函风险资金的企业须具备以下条件：
(一)经对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)批准，具有对外经济合作经营资格并在工商行政管理部门登记注册的企业法人；
(二)资产总额在1亿元人民币以上(含1亿元人民币)，所有者权益在2000万元人民币以上(含2000万元人民币)，连续两年盈利；
(三)未发生拖欠或挪用各类国家专项基金、资金及其他违法违规经营记录。
第七条 申请使用保函风险资金的项目须具备以下条件：
(一)合同额(或投标金额)在500万美元或其他等值货币以上(含500万美元)；
(二)取得《对外承包工程项目投(议)标许可证》；
(三)符合我国外经贸政策。
第八条 中央管理的在京企业向中国银行总行提出申请，各地方企业及在地方的中央管理企业向当地或就近的中国银行授权分行提出申请。
第九条 企业向中国银行及其授权分行提出使用保函风险资金开具投标保函须提供以下材料：
(一)企业营业执照副本及复印件；
(二)中国人民银行颁发的贷款卡；
(三)企业近两年来经会计师事务所审计的财务会计报告及审计报告；
(四)项目基本情况介绍，包括项目背景、实施项目的资金来源、项目可行性研究报告、项目收支预算表；
(五)招标文件副本，包括项目介绍部分及商务部分；
(六)外经贸部颁发的《对外承包工程项目投(议)标许可证》；
(七)中国银行及其授权分行要求提供的有关材料。
第十条 企业向中国银行及其授权分行申请使用保函风险资金开具履约保函须提供以下材料：
(一)企业营业执照副本及复印件；
(二)中国人民银行颁发的贷款卡；
(三)企业近两年来经会计师事务所审计的财务会计报告及审计报告；
(四)项目的基本情况介绍，包括项目背景、实施项目的资金来源、项目可行性研究报告、项目收支预算表等；
(五)中标通知书或合同副本，包括项目介绍部分及商务部分；
(六)外经贸部颁发的《对外承包工程项目投(议)标许可证》；
(七)中国银行及其授权分行要求提供的有关材料。
第十一条 中国银行及其授权分行对上述材料审核后，即可为可行的项目开具保函。上述工作应在中国银行规定的工作日内完成。并有责任为企业提供有关保函咨询等方面的服务。
经审核，如中国银行及其授权分行不同意为企业开具保函，应向企业说明理由。
第十二条 同一企业累计开立保函余额不得超过3000万美元。
第十三条 中国银行须按月向财政部、外经贸部报送保函风险资金使用情况。
第十四条 开具的保函发生赔付时，如企业无力按业主要求及时支付赔付款，可向中国银行提出使用保函风险资金垫支的申请。中国银行及其授权分行应在中国银行规定的工作日内完成资金的对外垫付工作。
第十五条 发生垫支赔付款的企业应在中国银行对外支付垫款之日起15日内归还垫付款，如未能按期归还，在180天内按中国银行公布的同期外汇贷款利率，交纳保函风险资金占用费；超过180天按中国银行公布的逾期外汇贷款利率交纳保函风险资金占用费。
第十六条 中国银行负责于垫支赔付款后180天内向企业收回垫支款及占用费并存入保函风险资金账户。
第三章 管理、监督、检查
第十七条 保函风险资金纳入中央财政预算管理。
(一)外经贸部负责编报保函风险资金年度预、决算，并根据财政部的决算批复进行账务处理；
(二)财政部负责对保函风险资金的使用情况进行年度审核。
第十八条 财政部、外经贸部对中国银行及其授权分行、企业和项目情况进行监督和检查。
中国银行及其授权分行在保函风险资金的使用动作过程中，应当遵循国家有关金融法律法规的有关规定，对于违反规定的工作人员和主要负责人要依法追究相应责任。
第四章 罚则
第十九条 申请使用保函风险资金的企业有下列情形之一，均构成违规行为：
(一)报送虚假文件；
(二)不按期归还赔付款；
(三)拒绝相关部门对使用保函风险资金项目的监督、检查或对相关部门的监督和检查不予配合的。
第二十条 根据外经贸部有关对外经济合作企业管理的有关规定，对发生违规的企业，视其情节轻重，给予警告。
第二十一条 对负有直接责任的企业主管人员和其他人员，建议有关部门给予行政处分。构成犯罪的，应移交司法机关处理。
第五章 附则
第二十二条 各地财政、外经贸主管部门可根据本地实际情况，参照本办法设立本地区的保函风险资金。
第二十三条 本办法由财政部、外经贸部负责解释和修订。
第二十四条 本办法自发布之日起实施。
