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陈某的行为不构成挪用单位资金罪

樊斌杰

陈某系修水县水电建筑安装公司（以下简称“公司”职工）。1994年1月10日公司授权公司副经理彭某和陈某办理合同签订、工程结算、负责工程施工等事项。同日，公司与修水县教育局（以下简称“教育局”）签订了一份《建设工程施工合同》，公司经理徐某在法定代表人栏签名，副经理彭某在委托代理人栏签名。1994年1月28日，双方到县工商行政管理局将合同进行鉴证。合同约定，教育局将教师综合楼（综合大楼）发包给公司承建。由于承建该工程需垫资，公司于1994年2月4日在义宁镇信用社贷款60000元，该贷款于2月5日转入建行教育局26107642账号。1994年9月27日，陈某被公司工程部指派为教育局教师宿舍楼工地施工负责人。公司工程部就该工地的施工管理、工程验收、结算等事项与陈某签订了《合同书》。该《合同书》就双方的责权利进行了约定。公司经理徐某作为鉴证人在《合同书》上签章。该工程竣工后，就结算发生纠纷。1996年6月，公司向修水县人民法院起诉，要求支付工程余欠款246463.50元。在诉讼过程中，法院委托九江市建筑工程报价公司对该工程造价进行鉴定，结论为该工程总价为1125854.33元。施工过程中已支付93万余元，尚欠19万余元。2001年5月30日，公司与教育局在法院主持下，进行调解，以教育局再支付75000元达成调解协议，教育局已向公司履行。因教育局工程结算产生纠纷，义宁镇信用社的贷款未能按时归还。1996年5月，义宁镇信用社遂诉至法院，要求陈某归还本息45314.2元。修水县人民法院于（1996）修经初字第30号调解结案，涉案义务主体为公司，即所欠贷款本金35000元，利息10314.2元，公司同意在1996年6月30日前付清。1996年12月14日，公司将公司内部建造的罗桥路4号和南崖路94号A、B、C、D、E、F六栋宿舍楼工程以《承包合同》和《建筑工程总承包合同书补充协议》承包给公司工程部，同月20日任命陈某为公司经理助理兼工程部部长，并为基建工程的责任人。公司跟陈某以《承包合同书》和《建筑工程总承包合同补充协议》确定了双方的责、权、利。该月底，因陈某是教育局宿舍楼工地的施工负责人，法院就义宁镇信用社贷款纠纷案的执行一事找到陈某，要求履行归还未还贷款本息。陈某遂委托匡某代还，答应在他承包公司D栋宿舍楼抵付质保金。1997年1月6日，匡某代还了义宁镇信用社贷款本息45314.20元。1997年9月30日公司将D栋宿舍楼工程承包给匡某，但承包协议中未约定预交质保金。至1999年初在与匡某进行工程结算前，匡某的“质保金”已全部归还。2003年7月21日，修水县人民法院认为：陈某利用职务上的便利，挪用本单位资金，归还个人贷款，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，判处有期徒刑三年。陈某不服，提出上诉。九江市中级人民法院审理认为，义宁镇信用社的贷款和教育局综合大楼承包均是陈某个人行为，而不是公司行为，遂裁定维持原判。陈某不服，向九江市中级人民法院申诉。2004年9月15日该院以原判认定陈某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确凿、充分，应予维持，通知驳回申诉。笔者作为陈的辩护人，始终认为陈某的行为不构成犯罪，理由如下：
一、陈某用匡某的“质保金”偿还义宁镇信用社借款行为不属于挪用资金归还个人使用。
1、义宁镇信用社借款的借款人是陈某所在单位公司，陈某不是该借款合同法律关系当事人，陈某就该借款无法律上的权利，也无法律上的义务。
2、该项借款用于教育局工地，建行县教育局专用账户26107642的转账凭证可以证实。
3、教育局工地不是陈某个人承包的工地，而是公司承包的工地，陈某只是工地施工负责人，依公司与陈某的授权委托书和工程项目承包《合同书》享受权利，承担义务。
4、匡某的“质保金”不属于本单位资金，本单位对该“质保金”无使用权和收益权。依公司与匡某的合同，匡某无交质保金的义务，公司无收质保金的权利。
因此，义宁镇信用社的借款所形成的债务不属于陈某个人债务，且事后该债务也未转归给陈某，陈某没有偿还该借款的法定义务。陈某用“质保金”偿还该债务不属于还私债。且该“质保金”不属于本单位资金。
二、教育局工程的利益没有归属于陈某
教育局工程于1995年上半年竣工验收交付使用，按法院的委托结算资金，尚欠工程款190000余元（总价1125854.33元，已去付930000余元）。1996年5月，公司委托陈某向法院起诉，2001年5月30日公司经理林某与教育局达成调解协议，教育局支付75000元，诉讼费、鉴定费各承担7500元。2001年6月5日修水县人民法院送达了（2001）修经初字第48号民事调解书。该调解书现已履行，款项已被公司领取。因此，从教育局工程的利益归属的角度来说，在陈某用“质保金”归还工程借款时工程利益没有归属于陈某，即公司与陈某的项目承包《合同》还没有履行完毕，双方的最终结算还未完。公司对义宁镇信用社的借款在法律上还存在还款义务。按权利与义务、利益与风险一致原则，公司有义务、有责任归还。义宁镇信用社也有权利请求公司归还。因而陈某用“质保金”归还义宁镇信用社借款是替公司还债，是还公款，而不是私债。
三、教育局楼综合楼工程项目承包《合同书》和南崖路94号，罗桥路4号的《承包合同书》与《建筑工程总承包合同书补充协议》属同一性质的合同。
1994年9月27日公司与公司工程部教育局工地签订了《合同书》，陈某作为工地代表负责土建工程项目的施工任务，并负责催收建设单位的工程款，直至项目验收结算完毕。该合同已明确了合同的性质是项目目标管理合同，属内部管理范畴。1996年12月14日公司与工程部签订了《承包合同书》。1997年3月16日又签订了《建筑工程总承包合同书补充协议》，合同确定了承包形式是采取划块指定负责人承包形式，明确了承包合同的性质是目标管理合同，属内部管理范畴。陈某为负责人，按合同的授权进行操作。比较两次承包行为，其性质均属目标管理合同。如果前面与教育局的行为是个人行为，那么后面与匡某的行为也应当为个人行为，否则，就违背了法律的统一性，而自相矛盾。同时又违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
按上述理由，笔者依照《最高人民法院关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题解释》第三项“根据《决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪”规定认为，陈某没有挪用本单位资金归个人使用，利用“质保金”归还义宁镇信用社借款的行为不构成挪用资金罪，一、二审法院认为陈某的行为构成挪用资金罪，无事实根据。

作者单位：江西东太律师事务所

国家食品药品监督管理局


关于印发《开办药品批发企业验收实施标准（试行）》的通知

国食药监市[2004]76号



各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：

　　为了加强对开办药品批发企业的监督管理，根据《药品管理法》、《药品管理法实施条例

》以及《药品经营许可证管理办法》的规定，我局制定了《开办药品批发企业验收实施标准（

试行）》，现印发给你们，请认真贯彻执行。


　　附件：药品经营许可证申请审查表


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年三月二十四日


　　　　　　　　　　　　　开办药品批发企业验收实施标准
　　　　　　　　　　　　　　　　　（试　　行）


　　　　　　　　　　　　　　第一章　机构与人员

　　第一条　企业应设置专门的质量管理机构，机构下设质量管理组、质量验收组。

　　第二条　企业质量管理机构应行使质量管理职能，在企业内部对药品质量具有裁决权。

　　第三条　企业、企业法定代表人或企业负责人、质量管理负责人无《药品管理法》第76条

、83条规定的情形。

　　第四条　企业负责人应具有大专以上学历，熟悉国家有关药品管理的法律、法规、规章和

所经营药品的知识，无严重违反药品管理法律、法规行为记录。

　　第五条　企业质量管理负责人应具有大学本科以上学历，且必须是执业药师。

　　第六条　企业质量管理机构的负责人应是执业药师，并有三年以上（含三年）药品经营质

量管理工作经验。

　　第七条　企业从事药品质量管理工作的人员，应具有药师（含药师和中药师）以上技术职

称，或者具有大专（含）以上药学或相关专业的学历。以上人员应经相应的专业培训和省级药

品监督管理部门考试合格，取得岗位合格证书后方可上岗。以上人员应在职在岗，不得为兼职

人员。

　　第八条　企业从事药品验收、养护、工作的人员，应具有高中或中专（均含）以上文化程

度。以上人员经岗位培训和地市级（含）以上药品监督管理部门考试合格，取得岗位合格证书

后方可上岗。

　　第九条　企业在质量管理、药品验收、养护、保管等直接接触药品岗位工作的人员，应进

行健康检查并建立档案。患有精神病、传染病等可能污染药品或导致药品发生差错疾病的患者

，不得从事直接接触药品内包装的工作。

　　第十条　企业应制定对各类人员进行药品法律、法规、规章和专业技术、药品知识、职业

道德等教育培训计划。

　　　　　　　　　　　第二章　设施与设备

　　第十一条　企业应有与经营规模相适应的营业场所及办公、辅助用房。营业场所明亮、整

洁。

　　第十二条　企业应具有与其经营品种和规模相适应的符合《药品经营质量管理规范》要求

的常温库、阴凉库、冷库。

　　第十三条　库区环境整洁、地面平整，无积水和杂草，无粉尘、有害气体等污染源。

　　第十四条　药品储存作业区、辅助作业区、办公区、生活区应分开一定距离或有隔离措施

，装卸作业场所有顶棚。

　　第十五条　企业有适宜药品分类保管和符合药品储存要求的常温库、阴凉库、冷库。其中

常温库温度为0～30℃，阴凉库温度0～20℃，冷库温度为2～10℃；各库房相对湿度应保持在

45～75%之间。

　　第十六条　仓库中具有适合药品储存的专用货架和入库、传递、分检、上架、出库等现代

物流系统的装置和设备。专营生物制品、中药材、中药饮片的企业除外。

　　第十七条　具有专用的计算机和服务器中央数据处理系统，并运用该系统对在库药品的分

类、存放和相关信息的检索以及对药品的购进、入库验收、在库养护、销售、出库复核进行记

录和管理，对质量情况能够进行及时准确的记录。

　　第十八条　库区有符合规定要求的消防、安全设施。

　　第十九条　库房内墙壁、顶棚和地面光洁、平整，门窗结构严密。

　　第二十条　仓库应划分待验库（区）、合格品库（区）、发货库（区）、不合格品库（区

）、退货库（区）等专用场所，经营中药饮片还应划分零货称取专库（区）或饮片分装室。以

上各库（区）均应设有明显标志，并实行色标管理。
　　药品与非药品、内服与外用药品应分开存放，易串味药品、中药材、中药饮片以及药品中

的易燃等危险品种应与其它药品分开存放。

　　第二十一条　有保持药品与地面、墙、顶、散热器之间相应的间距或隔离的设备、措施。

　　第二十二条　仓库应有避光、通风的设施设备。

　　第二十三条　仓库应有检测和调节温、湿度的设施。

　　第二十四条　仓库应有防尘、防潮、防污染以及防虫、防鼠、防鸟等设施。

　　第二十五条　仓库应有符合安全用电要求的照明设施。

　　第二十六条　仓库应有适宜拆零及拼箱发货的工作场所和包装物料的储存场所和设备。

　　第二十七条　经营中药材及中药饮片的企业，应设置中药标本室（柜）。

　　第二十八条　企业应在库区设置符合卫生要求的验收养护室。验收养护室应有防尘、防潮

、温湿度控制设备。

　　第二十九条　企业的验收养护室应配置千分之一天平、澄明度检测仪、标准比色液等；经

营中药材、中药饮片的企业，还应配置水分测定仪、紫外荧光灯、显微镜。

　　第三十条　企业应具备符合药品特性要求的运输能力。


　　　　　　　　　　　　　　第三章　制度与管理

　　第三十一条　企业应制定保证质量管理职能正常行使和所经营药品质量的规章制度及工作

程序。
　　内容包括：
　　（1）质量方针和目标管理；
　　（2）质量体系的审核；
　　（3）有关部门、组织和人员的质量责任；
　　（4）质量否决的规定；
　　（5）质量信息管理；
　　（6）首营企业和首营品种的审核；
　　（7）药品采购管理；
　　（8）质量验收的管理；
　　（9）仓储保管、养护和出库复核的管理；
　　（10）销售和售后服务的管理；
　　（11）有关记录和凭证的管理；
　　（12）特殊管理药品的管理；
　　（13）近效期药品、不合格药品和退货药品的管理；
　　（14）质量事故、质量查询和质量投诉的管理；
　　（15）药品不良反应报告的规定；
　　（16）用户访问的管理；
　　（17）卫生和人员健康状况的管理；
　　（18）重要仪器设备管理；
　　（19）计量器具管理；
　　（20）质量方面的教育、培训及考核的规定等。

　　第三十二条　企业使用的计量器具应符合国家有关规定。

　　第三十三条　企业应按规定至少应建立药品质量管理记录（表式）。内容包括：
　　（1）药品购进记录；
　　（2）购进药品验收记录；
　　（3）药品质量养护、检查记录；
　　（4）药品出库复核记录；
　　（5）药品销售记录；
　　（6）药品质量查询、投诉、抽查情况记录；
　　（7）不合格药品报废、销毁记录；
　　（8）直调药品质量验收记录；
　　（9）药品退货记录；
　　（10）销后退回药品验收记录；
　　（11）仓库温、湿度记录；
　　（12）计量器具使用、检定记录；
　　（13）质量事故报告记录；
　　（14）药品不良反应报告记录；
　　（15）质量管理制度执行情况检查和考核记录等。

　　第三十四条　企业应按规定建立以下药品质量管理档案（表格）。内容包括：
　　（1）员工健康检查档案；
　　（2）员工培训档案；
　　（3）药品质量档案；
　　（4）药品养护档案；
　　（5）供货方档案；
　　（6）用户档案；
　　（7）设施和设备及定期检查、维修、保养档案；
　　（8）计量器具管理档案；
　　（9）首营企业审批表；
　　（10）首营品种审批表；
　　（11）不合格药品报损审批表；
　　（12）药品质量信息汇总表；
　　（13）药品质量问题追踪表；
　　（14）近效期药品催销表；
　　（15）药品不良反应报告表等；

　　　　　　　　　　　　　　　第四章　验收结果评定

　　第三十五条　现场验收时，应逐项进行全面检查、验收，并逐项作出肯定或否定的评定。

　　第三十六条　现场验收结果全部符合本标准的，评定为验收合格；现场验收结果有