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用人单位应着重掌握的上海高院若干规定

孙斌


上海一些公司在全国各地或者全国各地一些公司在上海有分公司、办事处，由于聘用的员工是上海本地人士或者劳动争议在发生在上海，因而上海高院出台的《关于适用若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）、《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》（沪高法[2008]181号）规定对人力资源管理的影响应成为这些公司要研究适用劳动关系的重点之一。笔者将近期对上述两个规定进行研究的一些个人想法提出，仅作参考、交流：
A: 《关于适用若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）
1、二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
笔者意见：
企业应当对“不可抗力”、“意外情况”、 “劳动者拒绝签订劳动合同”泛指的对象加以列举。避免用人单位未与劳动者订立劳动合同的情况发生。
例如：
（1）不可抗力泛指地震、洪水、强台风等。
（2）意外情况包括人事部人员因私（因病）请假等。
（3）劳动者拒绝签订劳动合同，包括在书面通知的时间内不到人力资源部签订劳动合同等。

2、三、劳动合同变更的形式要求
《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。
笔者意见：
该规定可在一定程度上帮助用人单位解决日常事务中的一个重大问题：员工调岗纠纷。
由于用人单位直接与员工协商调动岗位的冲突比较大，双方可在劳动合同或者规章制度中规定变更劳动合同方式，即向指定邮箱发送邮件。通过无形的电子邮件避免一定程度上的冲突，待员工按邮件要求到新岗位报到工作（最好在事后发放的相关文件上签字），即调岗成功。

3、五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定
《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
笔者意见：
如员工解除劳动合同前一个月工资高于员工本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按本条规定支付代通知金；如员工解除劳动合同前一个月工资低于本人前十二个月平均工资的，用人单位可以主张按《劳动合同法实施条例》第二十条规定支付代通知金。

4、六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的基本原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任；用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。
笔者意见：
由于该条规定不具有实际操作性，建议用人单位在培训协议中特别约定：“在劳动合同期满、服务期限未到期继续履行期间，用人单位提前三天通知劳动者并明确放弃对剩余服务期要求的，双方的劳动合同终止。”

5、八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围
根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或者终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
笔者意见：
在程序上除了需提前三十天通知劳动者外，用人单位单方面提出解除劳动合同，按规定还应当事先将解除劳动合同理由通知工会。
（1）如用人单位没有成立工会，或者没有事先将解除劳动合同的理由通知工会，但已提前三十天通知劳动者的，可以支付一个月代通知金弥补程序上的瑕疵。
（2）如上述两个程序均没有履行的，但用人单位依法具备解除劳动合同条件的，也只需支付一个月代通知金弥补程序上的瑕疵。

6、九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握
用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
笔者意见：
（1）用人单位支付工资的时间，应结合本单位实际明确具体的支付时间，如支付工资的时间需要调整，也应当及时通知员工。
（2）对工资计算上可能存在的问题，应在相关规定上加以明确规定，：凡员工发现工资支付错误的，应及时提出异议。用人单位在接受异议核实后，应当在多长时间内支付差额的工资。
（3）对于社会保险的缴纳，应明确告知劳动者提交相关资料办理当月（第一个）社会保险的截止时间，超过截止时间提交的社会保险次月缴纳。

7、十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理
劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。
笔者意见：
用人单位如果没有依法制定规章制度或者根本没有规章制度，在劳动争议仲裁（诉讼）中用人单位可以主张参照同行业多家企业依法制定的规章制度追究其违反劳动合同的责任。
浅议第三人代为履行

王俊杰


曾遇到这样一起纠纷，该案的基本事实是：某公司与甲（个人）共同出资建立乙公司（有限责任公司），其中甲出资没有及时到位，但甲对丙公司拥有债权，甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资，因该出资款一直没有到位，故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由，要求乙公司退还其出资额，由于当初甲出资并没有到位，乙公司不可能退还其出资，故而产生诉争。
在该案中，涉及到合同法中第三人代为履行问题，这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处，在此我想与大家谈谈两者的区别。
一、什么是第三人代为履行，合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，其法律特征如下：
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。
那么，构成第三人代为履行的法律要件是：
1、当事人之间有合同关系存在，但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定，当然，合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩，此时应视为第三人拒绝履行，而由债务人承担履行或违约责任。
二、那么，什么又是债务转移呢？合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。
三、综上所述，我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必须经债权人同意，否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人达成转让债务的协议，也就是说，即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人成为合同当事人，即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而非合同主体，第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下，由于第三人成为合同当事人，故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下，债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下，由于第三人不是合同当事人，当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
结合此案，我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行，而非甲之债务转移。首先，三方并没有达成债务转移协议；其次，第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去，而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议，并不能视为乙公司对债务转移的同意，丙公司没有履行约定的合同义务，应由甲向乙公司承担违约责任，结果只能是甲方败诉。
参考文献
周彬彬主编：《比较合同法》
王家福主编：《民法债权》
王建明 崔建远：《合同法新论》