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子女探望权及相关问题的法律研究/邓欣荣

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 17:18:04  浏览:9238   来源:法律资料网
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  摘要: 探望权是《婚姻法》修正案中确立的一项权利。对探望权的法律性质、主体及行使方式、中止及恢复、强制执行等问题加以论述。

  关键词: 离婚;探望权;强制执行

  随着我国离婚率的不断上升, 家庭解体与重组频率加快, 越来越多的离异子女生活在单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱, 子女成为父母离婚的受害者。为了减少父母离婚给子女带来的伤害, 使其得到完整的父母之爱, 促进其身心健康发展, 我国《婚姻法》 第38 条规定:“离婚后, 不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利, 另一方有协助义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议; 协议不成时, 由人民法院判决。父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后, 应当恢复探望的权利。”[ 1] 。

  探望权是一种身份权,是基于父母子女的亲权关系而产生的。离婚后,父母和子女之间的身份关系依然存在,父母和子女之间的身份关系不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础,也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就是非抚养一方的法定权利。非法定事由不得予以限制或剥夺。而如何平衡父母的探望权和促进子女的身心健康发展,是探望权制度的关键。本文拟就与探望权制度相关的法律问题进行如下论述:

  一、探望权的性质

  探望权又称探视权, 是指父母离婚后, 不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利, 直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利[ 2] 。探望权是离婚后不直接抚养子女的父或母依法享有探望子女的权利。这一权利是建立在双方相互之间的血缘关系上,父母对子女的权利是亲权,是身份权的一种,应是法定权利。探望权是以亲子血缘关系为基础, 是为子女利益最优先考虑而设立。这个权利既不是监护权的内容, 也不是配偶权的内容, 而是亲权的内容。亲权既是权利又是义务, 亲权是基于父母子女的身份关系而产生的权利义务的结合体。在现代社会条件下, 设立亲权制度的目的是专门为保护未成年子女利益的。夫妻离婚后,双方之间基于婚姻关系所产生的各种身份权、财产权都归于消灭,但离婚不能消灭父母对子女之间的身份关系。基于这一关系,父母离异后有对子女进行抚养、教育的权利和义务,同时也有权对不直接抚养的子女进行探望。因此,只要父母子女之间的这种亲权存在,探望权就是不直接抚养子女一方的法定权利,没有法定理由不得予以限制或剥夺。显然,探望权应属于亲权的内容。

  二、探望权的主体范围

  第一, 《婚姻法》第38 条规定:“离婚后不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助义务。”从这一规定可以看出,探望权的产生不依赖于离婚当事人之间的协议或法院的判决,只要离婚后直接抚养人一经确定,则另一方也就同时享有探望权。非抚养子女的一方成为权利主体,直接抚养的一方有协助另一方实现探望权的义务,是义务主体。探望权主体是离婚后不直接抚养子女的父或母。 首先, 必须是曾经存在夫妻关系、离婚后又不直接抚养子女的父或母。包括生父母、养父母、有抚养关系的继父母。 其次, 必须是与子女保持父母子女权利义务关系的父或母。子女依法被他人收养的, 生父母对已收养的子女无探望权;与继子女未形成抚养关系的继父母, 对继子女无探望权;享有探望权不以负担抚养费为前提, 因某种原因未支付抚养费或者离婚时协议或判决由一方负担子女的全都抚养费, 另一方仍享有探望权;享有探望权也不以离婚双方末再婚为前提, 即使已经再婚仍享有探望权;享有探望权也不以非轮流抚养为限, 在父母轮流抚养子女的情况下, 未与子女共同生活的一方仍有探望权。

  第二, 不仅对离婚后非直接抚养子女的父或母一方赋予探望权, 在夫妻分居、婚姻无效等情况下也应给予不直接抚养子女的父或母一方以探望的义务和权利, 因为他们与子女之间同样具有权利义务关系。

  第三, 对未成年子女履行抚养义务的(外)祖父母、兄姐也应给予探望权。现行《婚姻法》将探望权只赋予不直接抚养子女的父或母。这种关于探望权主体的法律规定显然没有考虑到我国的实际情况,没有考察我国的民风民情。亲属法不能脱离本国的民风民情, 否则, 不仅得不到实行, 还将导致本已确立的良好秩序遭到破坏。祖辈带孙子现象非常普遍,并为一般民众所广泛接受。祖孙之间的感情有时甚至超过父子、母子之间的感情。从我国其他婚姻家庭法来看,祖孙之间的这种关系也是被确认的, 如关于继承的规定,关于监护权的规定等等。所以, 没有将祖辈列入探望权的主体之内, 显然是不妥当的。在身份权法中,法律没有规定的权利, 只要符合民法的基本原则与民事习惯,都应该是公民的权利,都可以寻求法律的保护。若因法律没有规定(外)祖父母对孙子女有探望权,就认为(外)祖父母不享有对孙子女的探望权, 是违背民事习惯的, 也是不符合人性和情理的。现行《婚姻法》规定祖孙之间的抚养(赡养)义务,《继承法》也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人,孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互之间连接触交流的机会都没有,行使权利或履行义务有悖立法本意[ 3]。我国实行计划生育政策以来, 一对夫妇一般只能生一个孩子, 如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权,有违基本人情,也与我国的良好传统伦理与善良民俗不符。

  三、探望权的中止和恢复

  探望权的中止, 是指探望权人符合探望权中止的法定理由时,由法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。为了保障子女的身心健康,保证探望权的正确行使, 婚姻法在规定探望权的同时,也对探望权的行使做出了限制, 即“父或母探望子女时,有不利于子女身心健康的情况时, 由人民法院依法中止探望权”。“不利于子女身心健康”是指探望会给子女的人身安全带来损害或者影响子女的心理发育、世界观的形成等。对于何种情形属于不利于子女身心健康的,立法及司法解释皆未明确规定,结合司法实践,其情形主要有: (1)探望者有精神病,丧失行为能力的;(2)探望者有传染性疾病, 影响子女身体健康的;(3) 探望者有酗酒、吸毒、赌博等恶习的;(4)探望者对子女有暴力倾向的;(5)探望者有骚扰子女的行为;(6)探望者有教唆、引诱子女实施不良行为的;(7)探望者利用探望机会将子女藏匿的[4]。有上述情形之一的, 未成年子女、直接抚养子的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人, 有权向人民法院提出中止探望的请求。当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中, 请求中止行使探望权的, 人民法院在征询双方当事人意见后, 认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。除此之外,任何单位和个人都无权中止探望权。人民法院做出中止探望权的裁定后,探望权人不得违反裁定探望子女。探望权人改正其不良行为或身体、精神恢复健康的,中止探望的事由消失后,可以向人民法院提起恢复探望权的申请,人民法院应当认真审查探望权人的情况,在确定其不存在不利于子女身心健康的情形后, 通知其恢复探望权的行使。

  四、探望权的强制执行

  《婚姻法》第48 条规定:“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人或单位应负协助执行的责任。”但应明确的是这一措施只针对对方当事人,而不针对未成年子女,即只能对不履行协助探望的人进行拘留或罚款,不能强制执行探望行为。故人民法院的执行员不能采取简单地对未成年子女人身直接采取强制措施,也不能实行夺、抱等手段。根据司法实践, 在探望权案件的执行中应注意以下几个问题:

  1、在执行时,要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终,切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时,要做过细的疏导教育工作,使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除,另一方有探望子女的权利,阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为。同时, 探望权的实现也是保证子女身心健康的需要,使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围,主动履行协助义务,从而使案件得到圆满解决。

  2、慎重适用强制措施。法院在执行这类案件时以说服教育做思想工作为主, 但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人,也可以适当的采取强制措施。如果拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚。同时,对拒不履行判决者可追究其刑事责任。适用这些极具法律威慑性的规定, 也可以确保这类案件得以执行[5]。如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚, 必然不利于子女的最大利益, 所以应慎用。

  3、如果是子女拒绝探望,应区别情况对待。探望不仅是父母的权利,也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断子女拒绝探望的原因,看子女能否独立地做出拒绝父母一方探望的意思表示。究竟是子女自己不愿意接受探望,还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大,有判断能力不愿接受探望,就不能强制执行;如系后者,可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施, 勒令其改正错误行为,说服子女同意探望。

  父母子女关系是一个极为复杂和敏感的关系,如果通过非常强硬的措施来行使探望权, 将会背离探望权设置的初衷。所以, 尽管法律明确规定了行使探望权的强制措施,但在实际操作中却不能和其它民事强制措施毫无区别,而应该考虑更多的人文关怀,尽量避免给未成年子女造成伤害。因此在探望权的强制执行过程中应该考虑防止未成年子女受到不应有的伤害, 同样要符合探望权设立的初衷和首要价值,保护未成年人的身心健康和心理需求。在强制执行过程中当然不能对未成年子女强制执行,但可以考虑对妨碍执行的其他相关人采取强制措施, 如罚款、拘留等等,但是这些措施一定要慎用。

  小结

  新《婚姻法》虽然只规定了非直接抚养子女的父或母一方的探望权, 但我国探望权制度的立法宗旨和价值取向是为了实现子女受抚养和教育的权利。为了未成年子女心理和生理的健康成长,尽量减少“非常态”[6]家庭给他们带来的负面影响,所以探望权首先应为子女的权利。因此,未成年子女的权利主体地位应当在法律中进行明确, 这样才能使得整个探望权制度浑然一体,发挥应有的作用。

  总而言之,我国探望权立法应当明确子女最大利益的指导思想,树立子女本位的立法原则,确立子女在探望权制度中的独立主体地位与应有的权利,并在具体事项中提供具体规则设置上的保障,使子女利益真正成为子女权利,成为父母义务,从而尽量减少父母离婚给子女带来的负面影响,给子女提供健康成长的良好环境。

参考文献:

[1] 姚红,中华人民共和国婚姻法解释[M] 北京: 群众出版社, 2000: 156- 158.

[2] 吴晓芳,法院如何适用“婚姻法司法解释”(一) [J] 中国妇女, 2002( 4) : 15- 17.

[3] 杨立升,秦秀敏. 论探望权及其强制执行[J] 判解研究, 2001(3) : 21, 22.

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石家庄市深化煤矿安全生产专项整治

河北省石家庄市人民政府办公厅


石家庄市人民政府办公厅关于印发石家庄市深化煤矿安全生产专项整治实施方案的通知



井陉县、赞皇县、高邑县、井陉矿区人民政府,市政府有关部门:

《石家庄市深化煤矿安全生产专项整治实施方案》已经市政府同意,现印发给你们,请结合各自实际,认真抓好贯彻落实。



二○○四年九月六日


石家庄市深化煤矿安全生产专项整治



实施方案:

近年来,特别是今年以来,全市各级、各部门和有关单位认真贯彻落实国务院和省、市政府的工作部署,积极开展煤矿安全专项整治工作,使全市煤矿的安全生产条件逐步得到改善,防灾抗灾能力明显提高。但是,严格按照国家《安全生产法》、《煤矿安全规程》和《煤矿安全生产基本条件规定》等法律和规章的要求,仍存在着一定差距和不足,存有安全管理不严,责任制落实不到位等问题,致使安全生产伤亡事故时有发生,安全生产形势依然不容乐观。为认真贯彻省、市安全生产工作会议精神,进一步规范煤矿管理秩序,夯实煤矿安全生产基础,根据《河北省深化煤矿安全生产专项整治方案》特制定本实施方案:



一、指导思想



以党的十六大精神和“三个代表”重要思想为指导,全面实施《安全生产法》,深入贯彻《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》(国发〔2004〕2号),树立以人为本的理念,坚持“安全第一,预防为主”的方针,正确处理好经济发展和安全生产的关系,通过依法综合治理,进一步规范煤矿管理秩序,努力改善煤矿安全生产条件,消除各类事故隐患,实现煤矿安全生产状况的稳定好转。

二、工作目标

(一)全面完成全市煤矿安全生产控制目标,坚决遏制重特大事故发生,一般事故起数和死亡人数要逐年下降。

(二)整顿和规范安全生产管理秩序,严厉查处违法开采行为,坚决依法取缔非法和不具备安全生产条件的煤矿。

(三)实施“科技兴安”战略,提高煤矿装备水平。所有高瓦斯矿井都要在年内安装瓦斯监测监控系统,低瓦斯矿井所有工作面都要安装风电闭锁装置和瓦斯断电仪,彻底淘汰老旧杂设备,积极推广壁式等正规采煤方法。

(四)继续实行煤矿安全程度评价、评估制度。生产矿井的安全生产基本条件审核评估和安全程度评价率达到100%。2004年年底前,未取得《煤矿安全生产基本条件审核评估合格证书》和《安全生产许可证》的煤矿,依法强制关闭。

(五)全面推进煤矿安全质量标准化工作。各级、各煤矿要尽快制订规划、明确目标、稳步推进,2004年煤矿安全质量标准化达标率要达到20%、2005年达到40%、2006年达到50%以上。

(六)全面提升矿井安全生产能力。总的原则是,对规模较大、资源丰富、安全生产条件良好的要鼓励发展一批,规模较小、尚有资源、安全生产条件合格的,合并壮大一批,对不具备安全生产基本条件或资源已枯竭的淘汰关闭一批。用3年时间取缔年生产能力3万吨以下的矿井,整合3万吨至6万吨的煤矿,使其年生产能力达到6万吨以上;新建矿井的年生产能力不得低于9万吨。各产煤县(区)要在年底前制定煤矿的关闭和整合方案,并报市安全生产监督管理局审核。

三、整治工作重点

(一)依法取缔和关闭非法开采和不具备安全生产条件的矿井。包括:

1、被关闭后擅自恢复生产和以各种名义非法私开的矿井。2、安全程度评价为D类,经停产整顿仍不具备安全生产条件的矿井。3、达不到安全生产许可证颁证条件的矿井。4、煤矿安全生产基本条件审核评估不合格的矿井。

(二)依法整顿存在重大事故隐患的矿井。对存在重大事故隐患及安全程度评估为C类的矿井,一律停产整顿,限期整改,消除隐患。 1、矿井必须具有独立、完整的通风系统;有经省、市煤炭管理部门批准的正规通风设计,并按其选配合格的通风设施;各生产水平和采区必须实行分区通风;采掘工作面严禁自然通风、无风、微风、循环风和串联风作业;严禁超通风能力生产。2、矿井每一开采煤层必须进行煤尘爆炸性鉴定,开采有煤尘爆炸性煤层的矿井必须采取综合防尘措施。3、矿井必须加强水文地质和防探水工作,查清矿井水文地质条件,进行防排水设计,并按设计安装足够容量的主、副水仓等排水设备;摸清矿井地质构造和老空积水情况,按有关规定预留防水煤(岩)柱,坚持“有疑必探,先探后掘”的原则,防止透水灾害发生。4、强化提升运输等设施的日常管理和维护,及时更换带病运转的老、旧、杂设备,做到各种安全保护齐全、可靠,确保提升运输等系统安全运转。

(三)各有关县、乡政府要设置煤矿安全生产监督管理机构,选拔懂技术、会管理的专职安全生产人员,做到“编制、人员、经费、通讯、交通”五到位,以切实加强对煤矿安全生产的综合监督管理。

(四)严格执行煤矿新建、改(扩)建工程设计审查和竣工验收的有关规定,认真落实安全设施“三同时”规定。凡是煤矿新建、改(扩)建工程,必须报市安全生产监督管理部门审核。基建矿井必须在规定工期内完成,并及时申请竣工验收,领取煤炭生产许可证后方可进行生产活动,严禁以基建、探巷名义进行非法采煤活动。

(五)强化安全培训,做到持证上岗。煤矿矿长必须依法参加培训、考核,持有省煤矿安全监督管理部门颁发的《矿长资格证》和煤矿安全监察机构颁发的《煤矿矿长安全技术资格证》;副矿长、(总工)技术负责人、特种作业人员必须经市安全生产监督管理部门培训、考核合格后,持证上岗;煤矿入井人员均应经煤矿安全管理机构培训考核合格后,方可上岗作业。

(六)各级煤矿安全监督管理部门必须加强煤矿图纸管理工作,并要以县(区)为单位建立和完善本辖区煤矿测绘技术服务队伍,进行统一测绘填图、统一管理图纸。必须建立煤矿交换图制度,各煤矿要及时测绘井上下工程对照图、采掘工程平面图和通风系统图,分别向市、县煤矿安全监督管理部门每季度和每月报送图纸,接受监督检查。

(七)各煤矿都要建立重大事故隐患排查、治理和防范制度,对存在的重大事故隐患要登记建档、定期检测、评估和监控,认真制定应急救援预案。

(八)坚决落实维简费等煤矿安全费用提取使用制度。要认真执行《石家庄市人民政府办公厅关于加强地方煤矿安全管理的通知》(石政办〔2003〕159号)文件精神,按时足额提取和上缴维简费。各煤矿要加大安全生产投入,抓好安全生产技术改造,淘汰落后的生产工艺和装备,不断提高煤矿安全水平。

四、工作措施和要求

(一)实施步骤。2004年9月15日前为各产煤县(区)制定整治方案阶段。要按照本实施方案的要求,结合本地实际制定具体整治方案;9月16日至11月30日为排查整治阶段。各产煤县(区)在煤矿自查整改的基础上,实行“拉网式”排查,对存在的安全隐患,下决心彻底整治;12月份为验收阶段。12月15日前各有关县(区)、乡(镇)要验收完毕,并向市安全生产监督管理局提交深化煤矿安全生产专项整治工作总结。12月15日至31日为省、市验收阶段。市安全生产监督管理局要组织有关部门对全市深化煤矿安全生产专项整治工作进行验收。

(二)加强领导。为加强对深化煤矿安全生产专项整治工作的领导,市政府对原煤矿安全专项整治工作领导小组进行了调整,成立以张发旺副市长为组长,市政府副秘书长刘凯、安监局局长朱存柱为副组长,市安监局、国土资源局、公安局、工商局、供电局、环保局等单位为成员的市煤矿安全专项整治工作领导小组,领导小组办公室设在市安全生产监督管理局。各产煤县(区)要成立相应的组织机构,负责对本县(区)深化煤矿安全专项整治工作的统一领导,以确保整治效果。

(三)落实责任。各产煤县(区)、乡两级政府要对本辖区的煤矿安全专项整治工作负总责。要建立健全目标管理责任制,定期研究解决整治工作过程中出现的新情况、新问题。各级煤矿安全监督管理部门要认真履行职责,强化管理,严格执法,切实加大对专项整治工作的监督检查力度,对存在重大事故隐患不认真整改或拒绝整改的矿井,要依法予以关闭。资源管理部门要严格煤炭储量审核,严厉查处无证开采和超层越界开采行为。公安机关要加强对煤矿爆炸物品的管理,严格按照煤矿安全生产监督管理部门核准的爆炸物品品种、数量进行供应,严厉打击非法使用爆炸物品的行为。供电部门要强化对煤矿供电工作的管理,保障煤矿生产的电力供应,对煤矿安全生产监督管理部门下发停止供电通知书的煤矿,供电部门不得供电。各有关部门要密切配合、相互协作、形成合力,扎扎实实地开展好这次专项整治工作。对整治工作不到位或不认真履行职责的,要依法追究有关单位和人员的责任,对因整治工作不落实而发生重大伤亡事故的要依法从重查处,构成犯罪的依法追究刑事责任。

(四)严格标准。各产煤县(区)要按照此次深化整治工作的目标和重点,彻底解决煤矿在生产过程中存在的各种安全隐患,尤其要突出抓好矿井的“一通三防”和防水治水工作。对于通风系统不合理,超通风能力生产,防水探水制度不落实等存有严重安全隐患的矿井,必须停产整顿,重点监控,限期解决。要依法关闭那些资源枯竭,技术落后,管理混乱和不具备安全生产基本条件的煤矿,确保深化煤矿安全生产专项整治工作取得实效。

二00四年九月十日



动产抵押第三人范围研究

武汉大学法学院硕士研究生 梅瑞琦 430072

摘要:
我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”但未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意,未对第三人的范围作出限制,也未明确当事人如已办理动产抵押登记,得否对抗任何第三人。本文从具体情况出发进行分析,认为动产抵押未登记不得对抗的第三人应以善意为原则,但存有例外,如留置权人,并且其时第三人的范围并非没有限制,动产抵押即使已登记亦不得对抗任何第三人。
关键词:动产抵押 登记 第三人 善意

我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产,但结合《担保法》第41、42条的规定,我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力,但并未明确第三人为善意抑或恶意,未对第三人的范围作出限制,也未明确当事人如已办理动产抵押登记,得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的问题做一探讨。

一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题
我国有学者认为,应将本条所指第三人限定为善意第三人,认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的,对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人,不论其受让为有偿或无偿,未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此,《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴
笔者认为此观点从善意取得制度出发,从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论,有失偏颇。再则,此观点并不符合我国法律的实然。目前我国法律虽然未对此问题作出明确的规定,但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然,但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论,则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。
1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。
抵押权设定后,抵押人对抵押物的所有权并未丧失,仍得让与抵押物的所有权。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为,第三人取得所有权也非基于善意取得。此时,第三人得否基于所有权而阻断动产抵押权的追及力?我国学者对此存在分歧。按上引观点,第三人须为善意第三人方可切断动产抵押权的追及力。而有人则为区分第三人为善意抑或恶意,认为第三人受让抵押物所有权即可发生阻断的效力。因为未经登记而设定的抵押权,不具有追及效力。当抵押人擅自转让抵押物时,抵押权人只能请求抵押人另外提供相应的担保,不能追及至抵押物的受让人行使抵押权。⑵
笔者认为一概地否认未经登记的动产抵押权的追及效力,不利于有效地维护抵押权人的正当利益,并且将使动产抵押制度失却其意义。如果抵押权人的正当利益得不到有效的维护,抵押权人就根本不会利用这一制度,从而使法律规定成为一纸具文,从而波及债务人的利益,也不利于资金融通。⑶
我国对动产抵押原则实行登记对抗主义,并不以登记作为动产抵押的生效要件。但是如果动产抵押未经登记,抵押权人的正当利益就无法得到有效的维护,则将迫使抵押权人为保护自身利益而不得不进行动产抵押登记,此实将使登记对抗主义制度失其功效。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的……如果抵押物未登记的,抵押权不得对抗第三人。”依此规定,抵押人转让抵押物已通知抵押权人且已告知受让人的,即使抵押物未登记的,抵押权可以对抗第三人。这就从法律上为未登记的动产抵押权的追及效力提供了依据。但是,该条对抵押权人的保护是不完全的。抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的,抵押权仍不得对抗受让人。这对抵押权人是不公平的。为平衡抵押权人与受让人之间的利益,并使动产抵押制度不致有坠其功效的危险,笔者主张,受让人如已知或应知抵押物已设定抵押权而仍然受让的,则未登记的动产抵押权得对其产生对抗力;受让人如不知且不应知抵押物已设定抵押权而受让的,则未登记的动产抵押权不得对其产生对抗力。
2.关于后次抵押权人得否善意的问题。
我国《担保法》第35条规定,抵押权人可以对抵押物所担保债权的余额进行再次抵押。该条规定并不要求抵押人为再次抵押是第三人须为善意。第三人与抵押人为设定抵押权交易时,只要抵押人非为重复抵押,则无论其是否已知抵押物已设有抵押权,都可取得抵押权。虽然我国法律禁止重复抵押,但先次抵押权人与后次抵押权人仍可能发生现实的权利对抗。
因为在抵押过程中,抵押物的价值往往是通过估计而不是通过准确计算得出的;其次,抵押物的价值会因市场的波动而表现出不同的价格;再次,抵押物的价值减少难以完全避免,且有时无法获得恢复或重新的相应担保。针对抵押权的对抗问题,我国《担保法》第54条规定:“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”依此规定,后次抵押人如先行登记,则无论其为善意抑或恶意,均可阻断成立在先未登记的动产抵押权的对抗力。但如此显然不利于维护先次抵押权人的利益,并易滋长恶意抢先登记之风气。因此应认为,后次抵押权人明知已有其他未经登记之动产抵押权存在时,纵先经登记,其效力仍劣于成立在先之抵押权,以贯彻恶意不受保护基本原则。⑷
3.关于留置权人得否善意的问题。
我国台湾《动产担保法》第25条规定:“抵押权人依本法规定实行占有抵押物时,不得对抗依法留置标的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置权,其效力优先于动产抵押权。我国《解释》第79条规定:“同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。”该规定所指的抵押权,应包括未经登记的动产抵押权和已经登记的动产抵押权。但此规定并未明确留置权人得否善意,并且我国《担保法》第84条规定,并不要求留置权人对被留置物上是否已设定抵押权进行考察,即不以留置权人出于已知,恶意为否定留置权优先效力的条件。因此,我们认为留置权人优先于抵押权人受偿,并不以其善意为必要。美国《统一商法典》第9编第3章规定:“如果任何人在正常业务过程中就设有担保权益的货物提供服务或提供原材料,且制定法或法律原则规定该人可以就此和服务或材料对占有的货物享有留置权,则此种留置权具有对抗前存完善担保权益的优先权,除非规定留置权的是制定法且该法明确作出其他规定。”可见美国《统一商法典》在此问题上,也不以留置权人的善意为要件,其条件限制仅为“正常业务过程”。但是,如果留置权人以正常业务为由,出于对抗抵押权人利益的目的,与抵押人恶意串通的,如以较少的服务或材料索?
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因此,笔者认为本条所规定第三人原则上为善意第三人,但不能排斥存在例外情形。并且本条所指善意第三人取得标的物的权利并非只能基于善意取得方可阻碍未经登记的动产抵押权对其产生对抗力。

二、未经登记即得以对抗的第三人的范围
对于第三人的范围,如从法理上理解,应泛指所有具有利害关系的第三人,包括一般债权人,担保物权人,用益物权人等。但是,本条所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物权的排他性,优先性以及抵押权登记的公信力,未经登记的动产抵押权的对抗以下第三人。
1.一般债权人。从法律性质来看,物权具有排他性,其效力优先于一般债权。动产抵押权为物权,应优先于一般债权,即使未经登记,亦可优先于一般债权。从文义上讲,所谓对抗,系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提,例如在同一标的物上有动产抵押权或质权是,始生对抗的问题。而动产抵押权以其本质即优先于债权,自不发生所谓对抗问题。⑸
2.后次动产抵押权人。虽然我国《担保法》禁止重复抵押,但抵押人可以在抵押物价值的余额部分进行再次抵押。在同一标的物上设立的多个抵押权发生对抗时,依我国《担保法》第54条规定:“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”如第三人未进行动产抵押登记的,则成立在先的抵押权以其合同生效时间在先而得以对抗成立在后的动产抵押权。
3.后次租赁权人。抵押期间,抵押人对抵押物享有用益权。抵押人将抵押物出租时,在同一标的物就存在抵押权与租赁权的竞合。抵押权注重的是抵押物的交换价值,而租赁权注重的是抵押物的使用价值,所以两者为相容之权,可以并存于同一抵押物之上。动产抵押设定的事实并不影响成立在后的租赁合同的效力。抵押权成立在先,因而具有优先的效力,此后成立的租赁权不得损害抵押权。我国《解释》第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”该条仅对抵押权实现后租赁合同的效力作出规定,从中似可推出设定在先的抵押权具有对抗设定在后的租赁权的效力。但并未明确由于租赁权的存在而有害于抵押权行使或实现时,抵押权人得采何种措施保护其抵押权。《日本民法典》第395条规定:“……其租赁对抵押权人发生损害时,法院得因抵押权人的请求,命令其解除。”台湾《动产担保法》第17条规定:“若有害于抵押权之行使者,抵押权人得占有抵押物。”抵押权人无论是请求法院解除租赁还是占有抵押物,都能有效地保护自己抵押权的实现。因此应借鉴先进国家立法,赋予抵押权人以现实的法律救济。

三、登记对抗效力的例外
“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”,是否意味着一经办理登记,即可对抗任何第三人。对此,我国法律没有明文规定。笔者认为以下几种第三人实值探讨。
1.留置权人。台湾《动产担保法》第25条规定,抵押权人不得对抗依法留置标的物的善意第三人。立法者之所以赋予留置权以优先效力,系基于其系属法定物权之故。⑹
美国《统一商法典》与我国《解释》第79条亦规定留置权优先于抵押权。留置权人对于标的物的保值增值进而对抵押权人的实现,殊有贡献,因而承认留置权的优先效力,亦有其现实依据。在债务人未经留置权人同意,便从留置权人占有之处取走财产的,留置权并不丧失,而继续保持其对债务人和担保权益人的优先权。但是“否认登记对抗力,偏厚留置权人,易启诈欺之牛?涤凶式鹫呓?匪醪磺埃?邪?诙??盅褐贫戎?菩小!雹?
因此,“宜认为留置权人在增加标的物价值范围内,有优先受偿之效力,如此当事人之利益可得兼顾。”⑻
2.先次租赁权人。我国《担保法》第48条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面通知承租人,原租赁合同继续有效。”租赁权成立后,抵押人在标的物上设定抵押权,原则上不影响租赁权。《解释》第65条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”当抵押物因抵押权的实现而由他人受让时,租赁权人仍然享有对标的物的租赁权。在租赁合同届满之前,抵押物的受让人不得中止,变更或解除租赁合同。当抵押物出让时,租赁权人有在同等条件下优先购买该抵押物的权利。租赁权人的权利并不因动产抵押的登记而有二致。
3.先次质权人。已成立质权的标的物上,可否的设定抵押权。对此我国法律并没有明文规定。质权的设定以占有为必要,而抵押权的设定并不以占有为必要,因此二者在理论上应可相容。参照我国《担保法》第35条的规定,似可作如下理解:质押人得以其财产超出所担保债权的余额部分进行抵押。就设定质权的动产,可由债权人自行考虑决定是否再设定抵押。后成立的动产抵押权已完成登记,是否可以对抗先行设定的质权。《解释》第79条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权优先于质权人受偿。”我国台湾学者王泽鉴则持相反的观点,认为动产抵押登记的对抗立,“不能影响成立在前,具有完全效力之质权”,其理由在于动产抵押登记的对抗力“仅能向后发生”。⑼
笔者赞同王泽鉴先生的结论,但认为已经登记的动产抵押权不能对抗成立在先的质权,并不是其对抗力只能向后发生的缘故。我国《担保法》第54条规定:“抵押物已登记的先于未登记的受偿。”即使已登记的抵押权设定在后,亦可对设立在前的未登记的抵押权产生对抗力而优先受偿。由此可见,动产抵押登记的对抗力,不仅只能向后发生,亦能向前发生。然而,质权不同于抵押权,质权以占有为公示公信方法,质权人占有标的物的效力应等同于抵押权人进行抵押登记的效力。若动产抵押登记得以对抗成立在前,具有完全效力的质权,则难免有厚抵押权人而薄质权人之嫌。
4.动产抵押权的善意受让人。物权的存在以登记或占有为其表征,信赖此表征而有所作为者,纵使其表征与实质的权利不符,对于信赖此表征之人也不生任何影响,称为公信原则。依此原则,公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异,但信赖此公示方法所表示的物权而与之交易的人,法律上仍承认有和真实物权相同的法律效果。⑽
动产抵押权亦以登记作为公示方法,并且我国的抵押权登记实行实质审查主义,登记机关在收到抵押登记申请后,经审查无误,应当在抵押登记簿上予以记载。因而动产抵押的登记,在我国具有公信力。然而,我国有学者认为,对动产抵押权转让,“考虑到动产抵押权以登记而非占有作为公示的手段”,排除动产善意取得的适用。⑾
显然,此观点的理论基础是权利外观理论。然而,从权利外观理论出发,极易得出以登记作为公示公信方法的不动产,动产抵押权转让均可适用善意取得的结论。因此,基于动产抵押权登记的公信力,即使登记错误或有遗漏,因相信登记正确而与登记名义抵押权人进行交易的善意第三人,其所得利益应受法律保护,除非已有人提出异议登记并记载于登记簿上。动产抵押权的善意受让人可依善意取得而切断真实抵押权人对抵押物的追及效力。抵押权追及效力并不是绝对的,它本身是物权公示公信的外观法理的产物,并尊重善意取得的效力。⑿
5.抵押物所有权的善意受让人。抵押人在抵押物上设定抵押权后,仍然享有抵押物的所有权,并有权转让抵押物的所有权。然而,第三人受让抵押物所有权,得否切断已登记的动产抵押权的追及效力?按权利外观理论,动产以占有为公示公信方法,第三人信赖抵押人的占有外观而与其进行交易,而动产抵押权以登记为公示公信方法,因此第三人与抵押人进行所有权转移交易时,并无查阅动产抵押登记的义务。第三人没有查阅动产抵押登记,并不构成其过错。如果动产抵押的登记具有对抗抵押物所有权的善意受让人,善意受让人则将因受让抵押物而处于债务人的连带责任保证人地位,其后果将是受让人为实现其契约目的而不得不付出双重代价:购买抵押物的价金和债务人的债务金额。⒀因此,为平衡抵押权人与善意受让人之间的利益,可以考虑:(1)赋予抵押人告知第三人抵押物上设定抵押权的真实情况的义务,以便第三人在知情的情况下可以自由选择交易与否;或(2)赋予第三人查阅动产抵押登记的义务,如第三人未尽查阅抵押物而受让抵押物的,则因其存有过失而不得阻断动产抵押权的追及效力。但如此则显然加重了第三人的义务。我国立法对此作前者选择。我国《担保法》第4
9条规定:“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”该条赋予抵押人一定的告知义务,以保护抵押权人能顺利实现其抵押权。但该条并未明确规定转让行为有效时抵押权人的追及效力问题。对此,《解释》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押俗?玫盅何镂赐ㄖ?盅喝ㄈ嘶蛘呶锤嬷?苋萌说模?绻?盅何镆训羌堑模?盅喝ㄈ巳钥梢孕惺沟盅喝ā!钡?颂豕娑ǘ缘盅喝ㄈ说谋;げ⒉恢苎印R来颂豕娑ǎ?盅喝ㄈ酥挥性诘盅喝宋赐ㄖ?盅喝ㄈ嘶蛭赐ㄖ?苋萌耸保?梢孕惺沟盅喝ǎ??诘盅喝艘酝ㄖ?盅喝ㄈ瞬⒁迅嬷?苋萌耸保?盅喝ㄈ瞬坏枚允苋萌诵惺沟盅喝ǎ??荒芤?蟮盅褐匦绿峁┑1;蛱崆扒宄ァH绱耸挡焕?;さ盅喝ㄈ说恼?崩?妫?矣形ノ夜?兜17ā返?9条规定的立法精神之嫌。笔者认为,受让人如已被告知抵押物上设有抵押权而仍选择与抵押人进行交易,那么使其负担抵押权人可能追及的不利后果,应不在其意料之外。



注:
⑴ 陈本寒:《担保法通论》,武汉大学出版社,1998年版,第158-159页
⑵ 彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第407页