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　　一、引言：《刑法修正案(八)》中新增了携带凶器盗窃按基本刑档处罚的条款，将携带凶器盗窃列入刑罚处罚范围之内，将其独立规定为一种盗窃罪的特殊形态，细致了对法益的保护，体现了法律与时俱进的先进理念，具有正当性。但在司法实践中如何正确有效适用，比如凶器的界定、犯罪既遂与未遂的认定等等，都是值得研究和探索的问题。
　　二、携带凶器盗窃入罪原理：
　　刑法修正案八将入户盗窃行为入罪，与多次盗窃、入户盗窃等一起作为并列罪状，并且没有数额的限制，进一步严密法网，具有正当性。
我国现行刑法第5条规定:刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是刑法的三大基本原则之一，“罪责刑相适应”原则的适用具体要求是：“以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；换言之刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。” 《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法有关规定判处。” 犯罪的危害程度是包括危害影响、可能和危害后果等方面的综合评价。
首先从社会危险性上来看，携带凶器盗窃社会危险性大于一般的盗窃犯罪。 贝卡利亚曾指出：“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”。 判断一种行为的社会危险性主要依据是从此行为的可能带来的社会危害的强度和比例。行为人实施盗窃时携带凶器盗窃实施不法行为的情形主要有两种：一是未遇到反抗或抓捕而顺利实施盗窃；二是行为暴露后使用凶器实施暴力或以暴力相威胁。实践中，行为人实施盗窃时携带凶器的属惯犯、累犯的比例相当大，携带凶器盗窃转化为抢劫的案件数量在抢劫案件中占比例相当大，这些人作案前的准备较充分，携带凶器以备保身，能起作用就用，不能起作用也无碍，这极大的刺激行为人的盗窃时携带凶器的投机心理，不利于打击和预防盗窃犯罪。实践中，很多情况下群众发现盗窃行为不敢反抗或抓捕，除了怕有犯罪同伙之外，就是怕盗窃行为人会亮出凶器。盗窃多是贴近人身实施盗窃，具有很大的人身威胁性、侵犯性，盗窃行为人通常身怀利器给群众带来极大的恐惧，社会影响极坏。
其次，从主观方面看，行为人主观上具有侵犯财产和人身的双重故意，行为人在携带凶器的时候往往就是有意识的准备，如果暴露，就亮出凶器，抗拒抓捕或直接抢劫甚至杀人灭口。这表明其为实现犯罪目的而使用所携带的凶器持追求或放任态度。另外，由于盗窃是秘密的、不可以公开让别人知道的，行为人也知道其行为是如老鼠过街，携带凶器就是为了壮胆，由此可见，凶器助推了恶的源起。
最后，从客观行为上来看，行为人携带凶器盗窃，要么是惯犯，身上常备凶器，经常作案；要么是经过严密策划、精心准备而携带凶器，二者与一般盗窃相比较，犯罪手段都比较复杂残忍。
携带凶器并不需要明示，如果法律不加以处罚，长此以往，主观上就会给人民群众造成行为人实施盗窃多身怀凶器的臆想，使人们不敢反抗或抓捕。另外，携带凶器盗窃的客观行为具有易变性。我国所规定的盗窃罪主要是指非暴力犯罪，社会危害性小于故意杀人、故意伤害致人死亡、抢劫等暴力性犯罪，在量刑上也就轻于上述犯罪，但在现实生活中，转化为暴力犯罪的盗窃呈上升趋势，行为人实施盗窃，如果同时具有暴力手段，就可能发生犯罪类型的增加或转化，从盗窃转化为抢劫的例子不胜枚举，绝大多数情况下，行为人携带凶器是暴力使用的前提条件，属于必要的准备，如果单从打击犯罪的角度来看，让行为人进一步走向深化，用更严厉的刑罚来处置他，使他能够接受更严厉的教训，似乎是可行的，但这显然不是法律和刑罚的目的，法律和刑罚有必要前行一步，从源头上预防。
总的来说，携带凶器盗窃社会危害性较大，主观恶性明显，社会的发展变化要求我们要与时俱进，进一步从社会实际中细致出法律网线，保护和预防这样的暴力犯罪的发生。因此，将携带凶器盗窃入罪，既细致了对法益的保护，又是提前介入，正是注重预防的体现。
三、携带凶器盗窃之凶器认定
凶器原指兵器，《史记》平津候主父列传记载：“兵者，凶器也”，现代汉语词典里关于凶器的解释是行凶时所用的器具。从法律上说,凶器的概念具有宽泛性，现行法律及相关司法解释并未给“凶器”这一法律术语一个较为明确的定义。张明楷指出：“明确性虽然是罪刑法定主义的要求 ,但不能轻易否认刑法的明确性或指责刑法的不明确性”，作为从一般共性中抽象出来的法律条文，只需要有高度的盖然性，不可能面面俱到，这就需要我们从法理上来认识法律上的凶器的定义。通常情况下，我们可以从一般常识上来理解凶器的定义，比如国家管制类器械，这类器械本身属于国家管制类，如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械。在较为复杂的情况下，可以从以下几个方面综合判断： （一）、是否对人身具有潜在的威胁性。是否具有人身具有潜在的威胁性是入罪的关键。这里必须把凶器和犯罪工具区别开。比如：行为人随身携带有一把钳子，通常情况下，如果看到一个人手里拿着一把钳子向我们走来，我们很可能继续走自己的路，通常不认为具有威胁性，不宜认定为携带凶器盗窃。如果拿的是携带一根铁棍或菜刀，我们很可能就要让一让路，这就具有潜在的威胁性了，携带这样的器具盗窃就可以认定为携带凶器盗窃。再如，行为人携带有一把微型刀片，是打算用来割包盗窃的，但他实施盗窃时没有使用或者使用时没有接近人身，不宜认定为携带凶器盗窃，微型刀片只是犯罪工具。但是，如果是行为人用该刀片割受害方的包或口袋，应当认定为携带凶器盗窃，因为包和口袋接近人身，对人身具有潜在的威胁。所以，如果行为人携带一些当做盗窃工具使用的器械并且没有接近人身，不宜认定为携带凶器盗窃。
（二）、从行为人携带器具盗窃的目的来判断。这里必须坚持主客观相一致原则，如果客观上可以证明，行为人盗窃时携带的器具的主观目的就是为了便于在盗窃中实施暴力或暴力威胁，所携带的器具只要具有对人身伤害的可能性都可以认定为凶器。比如，行为人同样是携带一把钳子盗窃，如果可以证明，行为人携带钳子就是为了实施暴力或暴力威胁，可以认定为携带凶器盗窃。另外，行为人携带凶器的目的并不局限于是便于实施盗窃、暴力威胁、抗拒抓捕，不是为了实施盗窃、抗拒抓捕而携带器械，仍然可以构成携带凶器盗窃。行为人意图将所携带的凶器作为毁坏物品使用，临时起意实施盗窃，仍然可以认定为携带凶器盗窃。比如，行为人为了破坏一副名画，携带了一把匕首，突发另意，实施盗窃，结果是一张假画，达不到盗窃罪的犯罪数额标准，可以认定为携带凶器盗窃，这并不违反我国根据我国刑法主客观相统一的归罪原则，因为客观上，此时的凶器已经演变为实施盗窃的倚仗器械。
四、携带凶器盗窃的犯罪状态的认定
从携带凶器盗窃的客观行为上分析，携带凶器行为可分为预备阶段和实行阶段，随身备有凶器是单纯处于携带凶器盗窃的预备阶段，预备阶段的携带凶器并不具现实危害性，因此，单纯的预备阶段的携带凶器盗窃，如果没有造成危害，可以不予处罚。从上面的客体分析中，我们知道携带凶器盗窃侵犯的是财产及对人身权利的威胁，有的学者据此认为携带凶器盗窃是举动犯，不存在未遂状态，其实不然，判断既遂和未遂的主要标准，就是看犯罪主体及其相关工具与犯罪客体的联络状态。从携带凶器盗窃的客体上来看，具有财产和人身两个方面的性质，单纯的不接触人身的携带凶器偷盗财物应认定为携带凶器盗窃的未遂状态；如果犯罪进入实施阶段，而人没有出现或没有受到潜在威胁的可能性和财物都还没用出现，这个时候，由于犯罪分子的意志以外的原因导致犯罪无法实施，就是携带凶器盗窃的未遂状态，例如，在公园里的一个草坪上，行为人甲携带有匕首，准备靠近一个无人看管的包进行行窃，可是受害人包里有一条蛇看守，咬了该行为人一口，行为人赶紧溜之夭夭，这种情况可以认定为未遂，因为受害人的人身没有受到潜在的威胁，包里的物品也得到了保护。有的学者则这是既遂，因为主观上具有盗窃的故意，客观上携带了符合法律规定的凶器并实施了盗窃行为，完全符合携带凶器盗窃的构成标准。但我们要紧扣法条的同时，不能偏离她的立法本意，携带凶器盗窃的立法本意之一就是保护潜在的人身权利免受危害，如果行为人无意对他人的人身权产生危害或任由可能对他人身权产生危害的行为发生，在这样的情形下实施盗窃而由于其本人意志以外的原因没有成功就应认定为是盗窃罪的未遂，就不应以携带凶器盗窃的既遂来定盗窃罪。再如，在四周无其他人的情况下，盗窃一辆自行车，行为人身上藏有匕首，但开不了锁，只好作罢，应认定为盗窃未遂，因为犯罪主体及其工具没有接触到他人人身权利从而给他人的人身权利造成潜在的威胁并且也没有这方面的故意。如果实施了盗窃行为并携带有凶器，给他人的人身造成了一定的潜在的威胁，则构成携带凶器盗窃的既遂。比如，行为人手持匕首入户行窃，未窃得财物，应认定为构成携带凶器盗窃的既遂，因为入户盗窃，实际上不顾遇到户内人员的这样的后果的发生的，所以，对人身权的威胁行为人是持有放任的故意的，所以构成既遂。
五、结语
刑法修正案八在盗窃罪的修正上基本上呈现出与时俱进的趋势，将携带凶器盗窃入罪，细致了法律网线，严密法网，较好地实现对犯罪的打击和预防相结合，有利于增强人民群众出行的安全感，但在司法实践中，要紧扣法条，依托法理，要正确有效的适用刑法，该入罪的坚决入罪，不该入罪的不能入罪，该认定为未遂的应认定为未遂，不能作泛化的理解，违背法律轻缓化、历而不严的发展趋势。

作者：沭阳法院 袁征

广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海留学人员创业园管理暂行办法的通知

北政发[2003]55号


市辖县、区人民政府，市直各委、办、局：
《北海留学人轴创业园管理暂行办法》已经市人民政府第50次常务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。


二00三年八月十九日

北海留学人员创业园管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为做好北海留学人员创业园的管理工作，根据国家、广西壮族自治区的有关政策和规定，结合北海市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于北海留学人员创业园(以下简称创业园)内留学人员企业以及在国内获得博士学位的人员在北海市工业园区创办的企业。
第三条 创业园由北海市人民政府和广西壮族自治区人事厅合作共建，地点设在北海市工业园区内，在地域上实行二园合一，纳入工业园管辖。

第二章 管理机构及职责

第四条 创业园由创业园管理领导小组管理。
第五条 创业园管理领导小组下设创业园管理委员会，负责创业园的日常管理和服务工作，主要职贵：
(一)组织制定和修改创业园发展规划，经北海市人民政府和自治区人事厅批准后实施。
(二)制订和发布创业园的具体管理规定。
(三)按照规定的权限，审批创业园内的投资项目。
(四)协助留学人员联系项目和资金，协助留学人员联系合作伙伴。
(五)负责留学人员的接待、咨询以及对外宣传工作。
(六)负责留学人员企业的资格认定工作。
(七)协助留学人员企业办理项目审批、人事、工商、税务、征地、海关等手续。
(八)负责创业园留学人员的其他管理服务工作。

第三章 企业认定

第六条 留学人员企业是指海外留学人员和回国留学人员创办的企业，其投资股份占30％以上，在企业中担任技术带头人或主要管理人员或在股份制企业中控股的企业。
第七条 创业园管委会负责入驻企业的认定工作，凡入驻创业园的企业均享受园区制定的所有政策。
第八条 下列人员在创业园内创办企业属留学人员企业：
(一)获得国外大学以上(含大学)学历的公派、自费出国留学人员；
(二)在国内已经取得中级以上(含中级)专业技术职称，到国外高等院校或科研机构研修一年以上的；
(三)获得国外永久居住权和留学归国再入境资格的人员；
(四)其他符合人事部、科技部、教育部有关规定的。
第九条 留学人员企业的生产、经营项目应符合国家产业政策，并具备下列条件之一。
(一)属电子信息、生物工程、生命科学技术、医药技术、新材料、海洋科技等高新技术产业及环保新兴产业和能加快优质高效农业发展的新技术、先进设备和主导产品。从事旅游、商贸、法律、金融保险、交通运输等服务性业务的机构，要能促进高新技术在服务领域的推广和应用，提高服务业的知识合量和显著效益；
(二)达到国际、国内先进水平，具有较强的市场竞争力；
(三）具有较大的出口创汇潜力；
(四)在传统产业基础上应用新技术、新工艺，能促进产业结构调整和产品升级换代，具有较好的发展前景和可持续发展的潜力。
第十条 留学人员企业组织形式：
(一) 留学人员独资企业；
(二)留学人员与国内外公司、企业、其他经济组织或个人合资、合作创办；
(三)符合工商法规规定的其他形式。
第十一条 合资、合作创办留学人员企业，留学人员可以通过下列形式出资：
(一) 以货币出资；
(二) 以工业产权、专有技术作价出资；
(三)以机器设备及其它物料折算出资。留学人员出资额应不低于注册资本的30％，单独以工业产权、专有技术出资的，出资额可达注册资本的35％或另行商定。
第十二条 留学人员企业认定：
(一)创办留学人员企业，应向园区或其授权机构报送下列文件：
1、创办留学人员企业的申请书；
2、证明留学人员身份及其项目(成果)、工业产权、专有技术、资金、机器设备、其他物料状况的合同和章程；
3、项目可行性研究报告，创办企业的合同和章程；
4、企业法定代表人、董事会成员名单；
5、留学人员资信证明文件。
(二)企业经审查合格后，由创业园管委会发给留学人员企业证书。留学人员企业在创业园区内的创业孵化期一般为3年。
第十三条 创业园或其授权机构应在接到申请文件10日内作出批准或不批准的决定。
第十四条申请者应在收到留学人员企业证书后30天内按有关规定到当地工商或外经贸部门办理审批、登记手续。
第十五条 申请成立留学人员企业有下列情况之一的，不予批准：
(一) 有损国家主权或者社会公共利益的；
(二危及国家安全的；
(三)有环境污染的；
(四)签订的协议、合同、章程显失公平，损害合资、合作一方权益的；
(五)其他违反国家法律、法规的。
第十六条 留学人员企业有下列情况之一的，应在60日内重新申请认定留学人员企业资格：
(一) 与其他公司、企业或经济组织合并的；
(二)本企业分立的；
(三)更换名称的。
第十七条 留学人员企业有下列情况之一的，取消其留学人员企业资格：
(一)不符合本办法认定条件的；
(二)有本办法第十六条情况之一，超过60日未重新申请认定的；
(三)骗取留学人员企业资格的。
(四) 其他违反法律、法规的。
第十八条 留学人员企业被取消资格后，不再享受本办法有关政策。

第四章 附 则

第十九条 本办法由北海留学人员创业园负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。国家、自治区、市另有规定的，从其规定。