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中国政府 加纳共和国政府


中华人民共和国政府和加纳共和国政府长期贸易和支付协定


（签订日期１９７２年９月１４日 生效日期１９７３年３月２６日）
　　中华人民共和国政府和加纳共和国政府满意地注意到，他们之间存在着扩大两国贸易的良好愿望，为了在平等互利基础上进行合作，以增进这种友谊和促进两国之间的商品交换，达成协议如下：

　　第一条　为了促进和便利贸易，缔约双方将在下列各方面相互给予最惠国待遇：
　　（一）商品的进口、出口或者过境的关税和其它一切捐税；
　　（二）商品的进口、出口或者过境时在进口、出口、过境、存仓和转船方面的有关海关规定和手续以及一切费用；
　　（三）进出口许可证的发给和发给的手续。
　　但本条款不适用于：
　　（一）从中华人民共和国进口的货物，其原产地为在加纳共和国不享有最惠国待遇的其他国家，从加纳共和国进口的货物，其原产地在中华人民共和国不享有最惠国待遇的其它国家；
　　（二）为了便利边境贸易，缔约一方给予邻国的利益；
　　（三）缔约一方由于可能参加或将要参加关税联盟所得到的利益。

　　第二条　缔约双方在各自国家法律和规章的范围内，为本协定附表“甲”和附表“乙”所列的各自产品的最广泛的交换提供便利，以促进两国间贸易的发展。

　　第三条　本协定第二条的规定，并不影响中国对外贸易机构为一方同加纳的自然人、法人和国营贸易机构为另一方，按照两国有效的进口、出口和外汇管理的规章，缔结本协定附表“甲”和附表“乙”内未列货物的进口或出口交易的权利。

　　第四条　本协定项下货物的进口和出口，应根据中华人民共和国和加纳共和国现行有效的进口、出口和外汇管理法律和规章，以及中华人民共和国国营贸易机构为一方同加纳的自然人和法人，包括加纳国营贸易机构为另一方，所签订的合同执行。

　　第五条　双方主管当局对于中国对外贸易机构同加纳的自然人和法人，包括国营贸易机构间签订进口和出口合同给予一切便利。
　　这些合同除了其他条款外，应包括仲裁的规定，以解决合同执行中出现的争执。

　　第六条　缔约双方，在两国主管机构同意下，对于参加在彼此国家内举行的贸易博览会，以及一国在另一国领土上举办展览会，相互给予帮助。
　　博览会和展览会所用的物品以及货样，只要不出售，按照两国的有关法律将免除关税和其他港口税。

　　第七条　按照本协定进口的货物，只能在进口国使用，无权再出口。但是，在个别情况下，缔约一方，在事先取得缔约另一方书面同意的条件下，可以再出口。

　　第八条　缔约双方代表将组成联合委员会。联合委员会会议每年将轮流在北京和阿克拉召开一次。会议的主要任务是监督本协定的执行，促进实现两国之间贸易平衡的共同目标；在必要的情况下，对缔约之一方或缔约双方提出建议，以进一步改善两国间的贸易关系；以及对本协定附表提出修改的建议。
　　在缔约任何一方要求下，联合委员会须尽快开会。

　　第九条　中华人民共和国政府和加纳共和国政府对两国的船只承运按照本协定交换的货物，给予优先考虑。

　　第十条　缔约双方将尽一切努力，保证根据本协定所供货物的价格，应按照通用的世界市场价格确定。

　　第十一条　缔约双方应以进口和出口总值的平衡为两国间贸易的原则。

　　第十二条　为了进行中华人民共和国和加纳共和国之间的支付，中国人民银行代表中华人民共和国政府和加纳银行代表加纳共和国政府，应该互相设立无息无费的加纳塞地清算帐户。
　　在中华人民共和国境内居住的自然人和法人同在加纳共和国境内居住的自然人和法人之间，对下列商业和非商业性的付款，可通过上述清算帐户办理：
　　（一）两国间交换货物的货款；
　　（二）同两国间交换货物有关的费用，如运费、保险费和其它从属费用；
　　（三）驻在对方境内的大使馆和领事馆的费用；
　　（四）居留在对方境内的政府、商务、文化和社会团体的代表团的费用；
　　（五）两国间关于过境贸易的付款；
　　（六）中国人民银行和加纳银行同意的其它付款。

　　第十三条　如果加纳塞地的含金量（目前一个加纳塞地等于零点六三八四四克纯金）发生变动时，本协定第十二条所述帐户的余额应根据当日变动比例进行调整。
　　本协定第十二条所述的透支额应同样调整。未履行或未议付的合同、发票、付款单据、支付通知书的金额和本协定项下一切其他业务的金额，也应以同样办法调整。

　　第十四条　中华人民共和国和加纳共和国间贸易的合同、发票、付款单据和支付通知书的金额均用加纳塞地表示。如果以其它可兑换的货币表示，应以付款当天加纳官方公布的该货币的汇率，折成加纳塞地。

　　第十五条　为了有效地执行本协定，中国人民银行和加纳银行将订立支付技术细则。

　　第十六条　为了便利双方的支付进行，双方银行互相给予无息的透支额，其额度将在年度贸易议定书中规定。
　　本协定十二条所述帐户差额，每月月底如超过年度贸易议定书所规定的无息透支额，债务方应按债权方的要求，将超过透支额的部分以双方同意的可兑换货币偿付。

　　第十七条　双方银行应在本协定期满时进行清算，如有差额，负债一方应在六个月内以货物或双方同意的可兑换的货币偿付。

　　第十八条　本协定经缔约双方履行各自法律程序，互换确认本协定已经批准的文件或通知书之日起生效。自生效之日起，有效期为三年。以后，在本协定期满前三个月，双方政府经过换函可予延长。
　　本协定于一九七二年九月十四日在北京签订，共两份，以中文和英文写成，两种文本具有同等效力。
　　注：①附表“甲”和附表“乙”，略。②双方于一九七三年三月在阿克拉相互通知，各自已履行了法律手续。本协定自一九七三年三月二十六日起生效。

　　　　　中华人民共和国　　　　　　　　加　纳　共　和　国
　　　　　政　府　代　表　　　　　　　　　政　府　代　表
　　　　　　白　相　国　　　　　　　　　科乔·巴尼·阿格博
　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　（签字）
《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用

作者：福建省福州市张涛 QQ在线咨询：175970250
　　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
——《中华人民共和国劳动合同法》
　　中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：...（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议...
——《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
　　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理
——《劳动争议司法解释（三）》

前 言
　　经过在全国范围内广泛征求意见，全国人大于2007年6月29日批准了《中华人民共和国劳动合同法》，并于2008年1月1日正式实施
　　在这部以完善劳动合同制度为立法宗旨的法律中，有些条款是存在争议的，典型的就是第八十二条的“二倍工资”起算时间和第八十五条的“赔偿金”以及第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”。
　　有关第八十二条的“二倍工资”起算时间的问题，笔者已经在《漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源》和《如何正确理解第六条第二款》两文作了专门和专题阐述，故本文将参照《中华人民共和国劳动合同法释义》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》（全国人大常委会法工委编写）和《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》(最高法民一庭编写)以及其它相关资料谈一下对于劳动合同法第八十五条的理解，至于第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”将另文阐述。
　　一、《劳动合同法》第八十五条在劳动监察程序中的适用
　　根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
　　关于第八十五条如何理解的问题，《中华人民共和国劳动合同法释义》指出：关于“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。
　　从《劳动合同法》第八十五条的字面意思就可以清楚地看出，该条款主要解决的是用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、不支付加班费以及解除、终止劳动合同未支付经济补偿的问题，这就涉及到劳动报酬（工资、加班费、假日报酬和有酬缺勤报酬）和离职金（经济补偿金）的问题。
　　大多数劳动者在用人单位对其实行《劳动合同法》第八十五条列举的任意一种侵权行为时，首先想到的是到劳动行政部门投诉。
　　以工资报酬[不含加班费]为例：劳动行政部门在受理后，应依法对劳动者投诉的事项进行调查了解。在了解过程中，有些没有与劳动者签订书面劳动合同的用人单位认为劳动行政部门没有办法对劳动者与其约定的工资的工资违反最低工资制度，在向劳动行政部门陈述的过程中随意编排克扣劳动者工资的理由（比如：旷工、请事假等）。
　　有的劳动行政部门认为，一旦用人单位对《劳动合同法》第八十五条进行否认，双方就对劳动报酬和离职金（经济补偿金）发生争议，双方就应当通过劳动仲裁程序和司法诉讼解决，其实则不然。
　　有关劳动报酬问题。原劳动部《工资支付暂行规定》第十八条规定，各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况；并且进一步规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。
　　对于“克扣”和“无故拖欠”的问题，劳动部《对有关问题的补充规定》分别作出了认定标准：《规定》第十八条所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况[用人单位的免责事由和劳动监察程序举证义务]：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。
　　根据上述两个定义，用人单位在劳动监察程序中陈述的劳动者过错或者用人单位免责的情形应承担举证责任；若用人单位不能对其陈述进行举证，则劳动行政部门有权拒绝采纳用人单位的陈述。
　　同理，有关离职金（经济补偿金）和二倍于经济补偿金的赔偿金的认定事实同样可以将举证责任分配给相对强大的用人单位。
　　实践中，在用人单位卑鄙无耻第随意提出理由却没有相应的证据支持，而劳动行政部门为了明哲保身（防止被用人单位推上行政法庭）把本应通过劳动监察程序处理的劳动纠纷依照所谓的《劳动保障监察条例》第二十一条第二款以“行政告知”的形式要求劳动者依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理的情形屡见不鲜。
　　而根据《劳动保障监察条例》第二十一条第一款，应当（只能）依照国家有关劳动争议处理的规定处理的是用人单位因违反劳动保障规定而对劳动者造成损害应当依法承担的赔偿责任。
　　需要强调的是，“赔偿金”责任与“赔偿”责任不同。前者是法定的，不具有任意性，不单纯是补偿性的，而是具有惩罚性。《劳动法》第九十一条和劳动部发布的《违反＜中华人民共和国劳动法）行政处罚办法》（劳部发［1994］532号）第六条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，劳动保障行政部门应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。根据前述规定，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的行为、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的行为、解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的行为，劳动保障监察应当依法予以查处，并应当责令用人单位支付法定数额的赔偿金，这些都是劳动保障监察的职责，与《劳动保障监察条例》第二十一条第一款规定的劳动者要求用人单位就劳动保障违法行为予以赔偿双方发生争议的不同，并非只能通过劳动争议处理的方式解决。
　　也就是说，从劳动者的角度讲只有《劳动法》第九十五条、第九十七条、第九十八条规定的“损害赔偿责任”是与只能通过劳动争议处理的方式解决的事项，而对于劳动报酬和离职金（经济补偿金）事项则属于既可监察又可仲裁的事项，对于劳动者提出行政投诉的，劳动行政部门不应将其推卸给劳动仲裁部门。
　　值得提出的是，《劳动法》第一百零三条对于劳动行政部门不作为或者作为不当的法律责任仅仅是内部监督处理（对于公务员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，若构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分）；而《劳动合同法》第九十五条增加了“给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，据此，可以考虑将劳动者未获得的“加倍赔偿”通过“行政赔偿”的方式解决，从而进一步对劳动行政不作为进行制裁。这里的赔偿责任，是指行政赔偿责任，即行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任，由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个要件构成。行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。职务违法行为是指违法执行职务的行为，既包括职务行为本身的行为，也包括与职务有关连而不可分的行为。损害后果是指行政主体实施的行政违法行为对相对人合法权益造成的损害，根据我国国家赔偿法的规定，对相对人合法权益造成 的损害仅指物质损害与直接损害。因果关系是指行政违法行为与损害后果之间存在因果关系。
　　二、《劳动合同法》第八十五条在劳动仲裁与诉讼程序中的适用
　　（一）仲裁程序中的“加付赔偿金”是否应受理
　　有些劳动者觉得向劳动行政部门投诉无望的情况下，转向通过劳动争议仲裁程序维护自身合法权益；还有些劳动者对于既可监察又可仲裁的事项直接向劳动争议仲裁部门提请仲裁。
　　在提请仲裁过程中，部分劳动者在仲裁请求中要求用人单位比照《劳动合同法》第八十五条承担“加付赔偿金”的民事责任。
　　实践中，大部分劳动仲裁部门对于该项请求是否受理的问题的意见是不予受理，理由多数为“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”。这个理由能不能站住脚呢？
　　根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，是适用《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议。
　　笔者有幸翻阅了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》，了解到全国人大常委会法工委对该条款中的“赔偿金”作了如下诠释：
　　赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金，包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金;用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，等等。
　　根据该意见，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”是劳动争议的受案范围；劳动仲裁部门以“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”为由拒绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的。
　　另外，有些劳动者认为用人单位单单支付本金不足以弥补其损失，故而专门为了为了“加付赔偿金”而提起民事诉讼，为了减轻全国各级基层法院的审判压力，希望最高人民法院与人力资源和社会保障部协商，尽快依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的立法本意，明确地将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入劳动争议仲裁程序的受理范围。
　　（二）诉讼受理
　　《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
　　根据该规定，除该法第四十七条规定的一裁终局的情形，劳动者均可在劳动争议仲裁裁决送达之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”也不例外。
　　另外，经过广泛的征求意见和讨论，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”
　　最高法之决定将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入人民法院民事案件受理范围，主要是基于四点考虑：
　　1、司法为民、案结了事（在劳动行政主管部门不能支持其请求的情况下，避免通过行政复议和行政诉讼救济，降低劳动者的维权成本，符合司法为民的社会主义法治理念）；
　　2、司法公平性和最终性的要求（作为纠纷的最终解决途径，应为当事人留有最终诉诸司法的机会）；
　　3、遵循前法的必要（比照《消费者权益保护法》第四十九条和《食品安全法》第九十六条的惩罚性规定，有利于立法、司法的统一性）；
　　4、推动和谐规范用工环境的需要（较为合理地设计违法、违约成本可以有效地促进合同双方更好地遵循法律规定和合同约定，规范自身行为，实现用工环境的和谐、有序）。
　　（三）如何裁判