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福建省土地登记条例

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福建省土地登记条例

福建省人大常委会


福建省土地登记条例
福建省人大常委会


(1996年5月31日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年6月3日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 一般规定
第三章 初始登记
第四章 变更登记
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护社会主义土地公有制,加强土地管理,保护土地所有者、使用者和他项权利者(以下统称土地权利人)的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利(以下统称土地权利)进行审查确认、登记造册、颁发证书。
第三条 土地权利的取得、设定、变更、终止等,必须依照本条例的规定进行登记。未经登记的土地使用权不得转让、出租、抵押。
确认林地的所有权或者使用权,依照《中华人民共和国森林法》的有关规定办理。
依法登记的土地权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第四条 县级以上地方人民政府土地管理部门是土地权利的登记部门(以下简称登记部门),按照下列规定权限,负责土地登记工作。
(一)省属国家机关、社会团体、企事业单位和中央直属单位,依法取得本省境内的国有土地使用权,由省人民政府土地管理部门登记;
(二)地(市)属国家机关、社会团体和企事业单位,依法取得的国有土地使用权,由地(市)级人民政府土地管理部门登记;
(三)依法取得跨行政区域的国有土地使用权,由其共同上一级人民政府土地管理部门登记;
(四)本款一、二、三项规定以外的土地登记,由县级人民政府土地管理部门负责。
上级登记部门可以将其负责的土地登记工作委托下级登记部门办理。受委托的登记部门在登记过程中形成的文件资料应当单独立卷归档,并报上级登记部门备案。
第五条 初始登记后设定他项权利的,或者已经登记的他项权利发生变更的,应当在设定或者变更后,持有关证明文件向登记部门申请他项权利登记。
他项权利是指土地所有权或土地使用权所派生的权利,包括抵押权、租赁权、通行权等。
第六条 土地登记部门及登记人员应当依法登记,提高办事效率,方便土地权利人。

第二章 一般规定
第七条 土地登记以一宗地为单位进行。宗地是指以土地权属界线组成的封闭地块。
使用或拥有两宗以上土地的,土地权利人应当按宗申请登记。
土地登记应当记载土地权利人名称、权属性质、权属来源、取得时间、使用年限、变化情况,以及土地的位置、等级、面积、用途、界线等事项。
登记部门登记的资料,应当允许土地权利人查阅、抄录或者复印。
第八条 土地登记申请人为:
(一)国有土地使用权的,为使用国有土地的单位或个人;
(二)集体土地所有权的,为乡、村集体经济组织,没有集体经济组织的,为村民委员会;
(三)集体土地建设用地使用权的,为使用集体土地进行非农业建设的单位或个人;
(四)公共和市政设施用地的,为其经营管理单位;
(五)以土地使用权作价入股或与外商举办合资企业的,为合资经营企业;
(六)以土地使用权作为合作条件,举办合作企业的,为原土地使用权人;
(七)外商独资企业的,为该外资企业。
前款五、六、七项规定适用于港、澳、台商投资企业用地的土地登记申请人。
第九条 申请土地登记,可以由土地权利人办理,也可以出具委托书,委托他人办理。境外申请人委托他人代理的,其委托书应当按国家规定办理公证、认证。
第十条 申请土地登记,应当按本条例规定的期限提交申请书及有关文件。当事人因不可抗力或有其他正当理由不能在规定的期限内申请登记的,在障碍消除后的十日内,顺延登记期限。
登记部门在受理申请人的申请后,应予编号并给回执。
第十一条 有下列情形之一的,不予受理登记申请:
(一)申请登记的土地不在登记辖区内的;
(二)土地登记申请人没有合法身份证件的;
(三)土地权属来源不明的;
(四)申请文件不齐全或不符合规定的;
(五)其他按规定不能登记发证的。
第十二条 有下列情形之一的,登记部门应当暂缓登记:
(一)非法转让土地使用权及其他违法用地,尚未依法处理的;
(二)土地权属有争议的,尚未解决的;
(三)因拆除、自然坍塌以及其他原因造成地上建筑物和其他附着物灭失后未重新使用土地的。
暂缓登记情形消除后,登记部门应予核准登记。
第十三条 有下列情形之一的,由登记部门直接登记:
(一)依法收回或以其他形式限定土地使用权的;
(二)因不可抗力造成土地灭失使划拨土地使用权灭失的;
(三)集体所有土地被依法征用的;
(四)尚未确定土地使用权的国有土地;
(五)土地使用期限届满,当事人未按期办理注销登记的;
(六)法律、法规规定的其他情形。
第十四条 有下列情形之一的,登记部门可以决定撤销全部或部分已核准的登记事项:
(一)当事人在申请登记时隐瞒真实情况或以伪造有关证件等欺骗手段获准登记的;
(二)核准登记事项错误或不当的。
撤销核准登记的决定应当书面通知当事人。当事人对撤销核准登记决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第十五条 登记部门自受理申请之日起,核准登记或决定暂缓登记的期限分别为:
(一)初始登记为三个月内;
(二)变更登记为一个月内;
(三)租赁、抵押登记为三日内;
(四)注销登记为三日内。
处理异议时间不计算在前款所列期限内。
第十六条 土地登记申请经审查符合规定条件的,登记部门应当在规定的期限内予以核准登记,确认其土地权利,发给土地权利证书;对不符合规定条件的,予以驳回登记申请,并书面通知申请人。
申请人对驳回登记申请不服的,可在接到通知书之日起十五日内向登记部门申请复核。
登记部门应当在收到复核申请书之日起十日内重新审查,并作出复核决定。申请人对登记部门的复核决定不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第十七条 土地权利证书不得涂改或者伪造。
土地权利证书的记载与土地登记簿(册)的记载不一致的,以土地登记簿(册)的记载为准。土地登记簿(册)有划改的,应加盖登记部门的校对章。
当事人对土地登记簿(册)的记载有异议的,登记部门应当查核原始凭证,并以有效的原始凭证为准。
第十八条 登记部门对申请登记的土地需要进行权属调查的,应当按下列规定,提前五日书面通知被调查宗地和相邻宗地的权利人到现场共同指界:
(一)单位拥有或使用的土地,由其法定代表人或其代理人持身份证件出席指界;
(二)个人使用的土地,由户主或其代理人持身份证明或户籍证件到现场指界。

宗地权属界线经指界认可后,指界人必须在地籍调查表上签字或盖章,由登记部门设立权属界址标志。指界人指界认可,但拒绝在地籍调查表上签字或盖章的,视同缺席指界。
指界人对土地权属界线有争议的,由登记部门调解;调解不成的,按土地权属争议处理。
第十九条 宗地相邻各方缺席指界的,按下列办法处理:
(一)一方缺席的,根据界线另一方所指界线或双方提供的权属图件上的界线确定;
(二)双方缺席的,根据双方提供权属图件上的界线确定。
依照前款规定办法确定的界线,登记部门应当将划界结果书面通知缺席方。缺席方如有异议,必须在十五日内申请重新审核、划界。

第三章 初始登记
第二十条 初始登记的申请期限分别为:
(一)县级以上地方人民政府总登记公告规定的期限内,或者在知道总登记公告或接到登记部门通知之日起十日内;
(二)以划拨方式取得建设用地的在建项目,应当在建设项目竣工之日起三十日内;
(三)以出让方式取得国有土地使用权的,应当在缴清土地使用权出让金之日起三十日内。
第二十一条 申请初始登记,应当提交下列文件:
(一)土地登记申请书;
(二)身份证件;
(三)土地权属来源证明文件。
第二十二条 1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施以前使用的土地,未经登记部门确权、发证的,应当提交土地权属来源证明文件,包括土地所有权证、房地产所有权证、宅基地使用证、清查用地时补办的用地证明或建筑许可执照等。
原有土地权属证件不全或依据不足的,还须提交权利来源和权属演变的书面报告、所在地居(村)民委员会证明和法律责任的具结书。
第二十三条 以划拨方式取得建设用地的,应当提交的权属来源证明文件包括:

(一)人民政府批准用地文件;
(二)征地红线图;
(三)总平面布置图;
(四)征(拨)用地补偿协议书;
(五)外商投资企业还须提交土地使用合同。
第二十四条 以出让方式取得土地使用权的,应当提交的权属来源证明文件包括:
(一)国有土地使用权出让合同;
(二)人民政府批准用地文件;
(三)土地使用权出让金已全额缴纳凭据;
(四)受让人自行负责拆迁安置或征地补偿的,应当同时提交已落实的拆迁安置方案或征用土地补偿协议书。
第二十五条 土地登记申请经初步审查符合登记条件的,由登记部门组织地籍调查,经调查认定土地权属合法、界址清楚、面积准确的,予以公告。
公告期限为三十日。公告期间,申请人或利害关系人对土地登记审查结果提出异议的,登记部门应当对异议内容进行审查,并按下列规定处理:
(一)异议成立的,予以暂缓登记;
(二)异议不能成立的,书面驳回异议申请。
公告期满,申请人及利害关系人对土地登记审查结果未提出异议的,由登记部门注册登记,颁发土地权利证书。

第四章 变更登记
第二十六条 变更登记分为:
(一)土地权属变更登记;
(二)更名登记;
(三)更址登记;
(四)土地用途变更登记;
(五)更正登记;
(六)续期登记;
(七)注销登记。
第二十七条 有下列情形之一的,必须向登记部门申请办理土地权属变更登记:

(一)土地使用权依法转让的;
(二)因赠与、继承、买卖、交换、分割、拆迁地上建筑物、其他附着物或以土地使用权作价入股等引起土地使用权转移的;
(三)因机构调整、企业兼并、分立或新设股份制企业等涉及土地使用权转移、合并或分割的;
(四)农地调整、交换引起土地所有权变更的;
(五)依法强制性转移土地所有权或使用权的;
(六)因处分抵押的土地使用权而发生土地权属转移的;
(七)因其他原因发生土地权属变更的。
第二十八条 申请土地权属变更登记应当提交下列证件和材料:
(一)变更登记申请书;
(二)原土地权利证书;
(三)变更后的房屋所有权证书;
(四)身份证件。
第二十九条 土地使用权及其连同地上建筑物、其他附着物赠与、继承、析产、买卖、交换、分割、联建、联营、合资等涉及土地权属变更的,应当按下列规定提交变更依据材料:
(一)买卖、交换、分割协议书,作价入股协议书,联建、联营或合资合同,继承、析产证明文书,经公证的赠与协议书;
(二)有关土地税费的缴款凭据。
除继承、析产外,划拨土地使用权权属变更登记,还应当提交补交土地使用权出让金的凭证或收益金凭证和县级以上地方人民政府同意转让的批准文件。
第三十条 因机构调整、企业兼并、分立等涉及土地权属变更的,应当提交机构调整、企业兼并、分立的批准文件和房地产价格评估报告书等文件。
凡使用国有土地的企业、行政事业单位及社会团体,将土地使用权转为非国有的单位或个人的,还应当提交国有资产管理部门的批准文件。
第三十一条 改组或新设立股份制企业涉及土地权属变更的,应当按下列规定提交文件:
(一)成立股份制企业的批准文件;
(二)房地产价格评估报告书;
(三)土地使用权作价入股批准文件。
以划拨方式取得土地使用权的股份制企业、应当先补办土地使用权出让手续,然后持合同及出让金支付凭证向登记部门办理变更登记。
第三十二条 因处分抵押财产而取得土地使用权的,土地登记的申请人应当提交下列文件:
(一)土地使用权抵押合同;
(二)处分财产的证明文件;
(三)有关土地税费的缴纳凭据。
第三十三条 建设项目用地需拆迁地上建筑物、其他附着物的,由拆迁人持拆迁许可证、拆迁补偿安置协议和统一收回的原用地单位和个人的土地权利证书,向登记部门办理登记。
第三十四条 土地权属变更登记应当在变更事实发生之日起三十日内,向登记部门办理。变更事实发生之日系指:
(一)土地使用权出售、交换、分割或以土地使用权作为条件进行联营、合资或合作建房等,为双方当事人签订合同之日或合同批准生效之日;
(二)因继承、析产、赠与取得土地使用权的,为继承、析产事件发生或赠与协议签订之日;
(三)机构调整,企业兼并、让售、分立,为有权机关批准之日;
(四)改组或设立股份制企业,为有权机关批准其改组或设立之日;
(五)依法强制转移土地权利,为法律文书生效之日;
(六)处分抵押财产而取得土地使用权的,为处分行为发生之日;
(七)变更土地所有权的,为县级以上人民政府批准之日;
(八)国有土地使用权出让的,为出让金全部付清之日;
(九)拆迁地上建筑物、其他附着物的,为拆迁补偿安置协议签订之日。
地上有建筑物的土地权属变更登记,应当在取得变更后的房屋所有权证之日起三十日内,向登记部门办理。
第三十五条 变更登记申请以及变更地籍调查结果经审核、批准后,由登记部门注册登记,注销、换发或者更改土地证书。
第三十六条 抵押土地使用权的,依照《中华人民共和国担保法》规定办理抵押登记。
第三十七条 抵押登记,应当向登记部门提交抵押合同和土地使用权证书。
以划拨方式取得土地使用权抵押的,抵押人还应当持土地管理部门或县级以上地方人民政府规定部门允许抵押的文件。
第三十八条 抵押登记部门办理抵押登记,应当向抵押权人出具抵押证明书。
第三十九条 抵押合同变更、终止或解除的,抵押双方当事人应当提出书面申请,向原抵押登记部门办理变更或注销抵押登记。
第四十条 土地使用权租赁登记按国家有关法律法规的规定办理。

第五章 法律责任
第四十一条 有下列情形之一的,当事人所取得的土地权利证书无效,由登记部门撤销核准登记,并可处以2000元至2万元的罚款:
(一)申请土地登记时,故意隐瞒真实情况或弄虚作假使土地权利证书记载内容失真的;
(二)擅自涂改土地权利证书或其他有关图件、证明文件的;
(三)虚报灭失或遗失而获补发土地权利证书的;
(四)用非法手段申领或换领土地权利证书的;
(五)未按注册登记的用途使用土地,经责令拒不改正的;
(六)其他违法用地被强制没收土地所有权或收回土地使用权,拒缴土地权利证书,并利用土地权利证书继续非法行使权力的。
第四十二条 有下列情形之一的,由登记部门收缴土地权利证书,没收非法所得,并处以非法所得二至三倍的罚款:
(一)利用土地权利证书进行诈骗或牟取不正当利益的;
(二)非法印制、出售、伪造土地权利证书的。
实施前款所列行为构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 转让、抵押土地使用权,未按本条例规定办理土地登记的,由登记部门责令转让方、抵押人限期补办登记手续,逾期不补办的,按下列标准处以罚款:

(一)个人处以500元至3000元的罚款;
(二)单位处以3000元至1万元的罚款。
第四十四条 因登记部门及工作人员过错造成错、漏登记的,登记部门应及时负责更正或补登记,给权利人造成经济损失的,依照国家赔偿法规定负责赔偿。

第六章 附 则
第四十五条 本条例施行前,土地权利已经登记部门登记的,不再重新办理登记。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。1989年12月28日省人民政府颁发的《福建省土地登记发证办法》同时废止。



1996年6月3日
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内容简介
摊贩,作为一种常见的营业形式,在我国现行法律上找不到其合法定位,而认为是未经商事登记的个体工商户,属于违法营业。一般认为,我国立法属于民商合一,摊贩未经工商登记,仅能作为自然人而成为民事主体。但是,摊贩的营业本身作为一种商业行为,将其完全等同于一般自然人主体是不合适的,尤其是关于摊贩管理方面,近年来,由于城管集中了有关商事行政法中无照经营的处罚权,介入城市管理领域的摊贩管理,在城管执法与摊贩之间大量的社会矛盾冲突。
去年以来,我国有关《个体户管理条例》进入修订程序,修订过程中拟将摊贩作为个体工商户进行管理,并高举“摊贩合法化”作为旗帜。但该立法的草案对于摊贩与个体工商户在商事登记、权利能力、行为能力、摊贩管理的焦点问题等诸多方面不甚了了,本文拟从以下几个方面对摊贩的法律地位及其管理进行初步研究:
论文第一部分,从商事主体的概念与特征、商事主体的一般分类入手,主张摊贩可以归类为小商人,在境外商事法上可以找到有关立法例,因而认为我国摊贩有必要成为适格的商事主体。摊贩本身与个体工商户存在一定差异。
论文第二部分着眼于商事登记的概念与特征,认为商事登记可分为强制登记与任意登记,任意性登记不应该适用有关无证经营取缔的法规。摊贩属于小规模商业,可自行选择任意性登记甚至免于登记,其商事法律主体地位的取得应该是法定的而不是强制登记的。
论文第三章就摊贩的商事能力、行为能力、商事行为和责任义务等方面进行简要论述,指出摊贩的一切商事管理,例如商号、商行为、商事行为、账簿、税收等方面都应该从简。而立法上若将摊贩纳入个体工商户的范畴,将会大大增加摊贩的经营成本和国家执法成本,并非合理选择。
论文第四部分专门研究了摊贩的经营场所问题。首先研究经营场所的概念和特征,认为摊贩经营场所可以分为自有、他有、公有三类,进而指出,摊贩在城市中的主要问题,是未经许可利用公有公共设施公物的问题,而这也是城管部门为什么要介入摊贩工商管理,接收有关行政处罚权的切入点。
文章第五部分从行政法上公物、公物管理权、公物警察权的理论入手,认为目前城管对于摊贩的管制,其实并非为了商事法上有关商事登记的管理措施,而是基于公物警察权而对摊贩利用公物的行为,借用有关工商法规进行的管制;进而研究了城管依据工商法规对摊贩进行取缔的不合理性。
本文结论部分讨论如下问题:多元化管理动因下,摊贩管理必须抓住主要矛盾,即摊贩占用公物的问题而不是商事登记问题;计划经济思维下的对摊贩进行的经济身份管制应当破除;应当完善城市公物法规,运用公物管理权科学合理的设置公物用途,也可以通过公物警察权上的行政许可实现摊贩利用公物合法化,而修订个体工商户管理法规于此并无裨益。总之,我国将来的立法在摊贩管理问题上,应当减少针对摊贩强制力的运用,以实现和谐社会的宗旨。
摊贩管制问题初探
引言
2009年7月21日国务院法制办公室将《个体工商户条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)全文公布,征求社会各界意见,以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。 该稿第九条规定:“个体工商户的登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。”“无固定经营场所的摊贩,申请登记为个体工商户的,登记事项不包括经营场所。”因而该条款被认为将要打开长期关闭的“摊贩合法化”的大门。
在我国现行立法上,摊贩正是因为无“固定经营场所”,难以获得工商机关的登记。1987年9月1日其施行的《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条规定:“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员,可以申请从事个体工商业经营,依法经核准登记后为个体工商户。”第八条规定:“个体工商户应当登记的主要项目如下:字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。”由于登记为个体工商户有明确的经营场所要求,导致大量的无固定经营场所的摊贩实际上不可能登记为个体工商户。
现行摊贩管理理发的最大困境在于,摊贩不能获得工商登记被视为非法营业而面临“取缔”的命运。1987年9月5日《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条规定:“对个体工商户无照经营的处罚,在第十五条作了规定:“从事个体工商业经营的个人或者家庭,未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的,属非法经营,应予取缔,没收非法所得,可以并处5000元以下的罚款。”2003年3月1日《无照经营查处取缔办法》第四条规定:“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”但是“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品,不属于本办法规定的无照经营行为。”一般认为,我国对包括无固定经营场所的摊贩在内的各类无个体商户执照的商人,应当适用该办法,这就在事实上造成了这样一种局面,即个体工商户登记已经成为强制性登记,凡不经登记即为非法,其结果只能是遭受取缔。
更大的问题出现在执法主体方面。摊贩的取缔,原属于基层工商行政机关的职权。针对“七八顶大盖帽管不了一定小草帽”,既取缔不力,又罚款过滥的执法形势,1996年,我国根据《行政处罚法》的规定,实施了“相对集中行政处罚权”制度,之后,对城市管理范围内无照经营摊贩的查处权限大部分被移交给城市建设监察部门,即现在城管的前身。该制度实施十余年来,城管与摊贩的各类冲突有增无减,社会舆论对城管机关及其执法者的指责铺天盖地。在这种形势下《个体工商户条例(征求意见稿)》的发布,体现了国家有关部门试图解摊贩立法困境的一种尝试。
但是,无固定经营场所的摊贩的管理问题,不但涉及商人或者个体工商户的商事登记管理法规,还涉及城市管理行政管理法规。要在立法上制定一种合理的制度来管理摊贩,弄清楚摊贩的法律性质十分必要。基于这个原因,本文拟从摊贩的商事主体、商事登记,商事能力、经营场所公物行政法摊贩的行为管制等方面初步研究摊贩管理问题。
第一章 摊贩商事主体地位
摊贩及其相毗连的个体工商户均可以从商法——商事主体角度加以研究。摊贩是一种原始的商人,摊贩能否在现代商法中取得何种主体地位,以及如何取得这种主体地位,是研究摊贩法律问题首当其冲应当关注的。
一 商事主体的概念和特征
商事主体,在国外商法典有不同的称谓,如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体,我国法学界对其还没有统一的解释,一般认为,商事主体是指依商事法的规定,参加商事活动,享有权利并承担义务的人。简言之,即商事法上的权利义务的归属者。
商事主体有如下特征:1、商事主体是商事法上规定的人,这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者,只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者,即以自己的名义,独立地享有权利、承担义务。
摊贩是否属于商主体?否认说认为:现代化大生产中,商事主体的内涵及构成发生了根本的变化,以特殊身份的自然人构成的商人阶层不复存在,以个人经营为形式的小商小贩不再作为社会经营活动的主要方式,取而代之的是具有组织体要素的企业,从事商事活动的主体实质上是企业,企业是市场经营活动的主要载体。商主体法定原则是各国商主体制度的普遍的原则,一般认为商主体法定是包括商主体类型法定、内容法定和公示法定三个方面。商主体类型法定实质是指商法对商主体的类型加以强行法的规定,商主体资格的获得必须是通过法定的程序,符合法定的条件。
我们认为,从实然法的角度上看,认为我国法律在目前确实不承认摊贩的商事主体法律地位是有道理的。但是,从学术的角度看,我国商事立法十分混乱,对的商事主体地位没能涉及,这本身就是立法不科学不完善的问题,并不足以否定摊贩的商事主体地位。商主体限定在企业是不妥的。现在创业的人很多,特别是刚毕业的年轻大学生,他们既没有资本,也没有技术,基本上不会成立个人独资企业。那他们想从事商业的话,只有去工商局登记下成为个体工商户。个人的力量虽然渺小,但却是商业发展的最初的原动力。为什么要把他们排除在外呢,虽然小商贩如今是现代商业形式的低级模式,但不能因为出现了企业这种高级形态就把原来在商业发展史中做出重要贡献的小商贩给排除出去的。从学术角度对摊贩的商事法律地位进行研究和讨论,将其认定为商事主体是完全必要的。
二 商事主体的一般分类
在商法典创制的时代,商主体的分类主要是从经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。20世纪以来,随着现代公司制度的建立和一系列商事特别法的颁布,投资状态成为商人分类的另一重要基础。商人类型的发展变化一定程度上反映了社会经济发展的状态,同时体现了商人这一特定的商事组织体的不断成熟。
在当代各国商法中,商主体表现为多种形式,不同国家的商事立法和不同的商法理论,常常依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来,主要有以下多种分类 :
1、依照商主体的组织结构形态或特征,即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况,商主体可分为商个人、商法人、商合伙。
2、依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式,商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人;或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。
3、依照经营者的法律状态和事实状态,商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。
4、依照经营者的经营规模,商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。
5、依照经营种类,商主体可分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等等。
6、依照商主体资产的权利状态,还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等等。
在我国,商主体的种类没有以商法典的形式作出明确划分。可以从事商事经营活动的主体颇多,它主要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登记法规以及税法等等之中。根据上述法律、法规的规定,在我国,商主体主要表现为商法人、商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人等类型。
三 摊贩属于小商人
将摊贩归于那种分类的商人更为合适?由于摊贩经营中的具体情况有所不同,摊贩的组织形式可能是自然人经营,也可能是家庭经营甚至合伙经营,但是无论是否经过工商登记,摊贩应属于小商人。在传统大陆商法上,与小商贩最具相似性的也是“小商人”。小商人与大商人或者完全商人相对应,是指从事基本商营业的经营者,根据种类和规模不需要以商人方式设立经营。即,根据经营的种类、范围,小商人不需要一套完整的商事机构,营业可以不按照商法典、其他商事法规对完全商人的一整套严格规定来进行。小商人制度之初衷乃在于特殊保护小规模经营者,使其既能获得商人的某些权利又不适用商法的某些严格规定,以限制其经营风险、节约经营费用。
对于小商人,商法规范只是有限的适用。小商人在经营规模、内容上不同于完全商人,但在法律地位上享有与完全商人基本相同的权利。对于一些专门用于保护完全商人的违约金、担保等特殊条款不适用于小商人。同时小商人由于规模小等原因不被授予经理权,也不能从事无限公司、两合公司的经营。对小商人豁免一些完全商人需履行的义务,如不需要商号、不必在商事登记簿上登记注册,不必制作商事簿记等。
《德国商法典》1998年修订时取消了“小商人”的概念,但这一概念的实质得以保留,将其事实上归入自由登记商人。自由登记商人是德国商法特有的分类,就是法律赋予某些商主体是否注册登记的选择权,即使不登记也能作为商主体而存在,即是说,该商主体有登记注册的权利但无此义务,主要是适用于从事经营农业和林业的企业。与德国的自由登记商人相近的是我国的农村承包经营户。依我国现行法律规定,与必须登记才能获得营业资格的个体工商户、个人独资企业比较,商自然人中的农村承包经营户应属于自由登记商人。根据现行《德国商法典》第2条,小规模经营者都可以通过自愿登记取得商人资格,对小规模经营者原则上适用民法,但也可以通过在商事登记簿上登记而取得商人资格,也可以在选择登记为商人后通过注销登记放弃商人资格。如此,原先的小商人成了可随时“上下车”的“可为商人”,或称之为“持有返程车票”的小商人。此外,取消小商人的特别法简化了商人法,由于登记法院免除了审查申请企业是否需要以商人方式从事经营之烦累,登记程序也得以简化。
《日本商法典》及附属法令(1932年敕令)规定的小商人是指:(1)挨户买卖物品者;(2)在道路中买卖物品者;(3)以不满五百元之资本而经营商业者。小商人不适用有关商业登记、商号、及商业账簿诸规定。于行商、露店商人等,无使为登记,或使备账簿而记载可及影响于财产的一切之事项之必要者,以彼等殆不得实行之,又于彼等无以与商号之必要。于小商人既无此等之义务亦自无权利,彼等不得申请登记,虽随意作账簿而记载一切之事项,亦无商法上所规定之商业账簿的效力,虽定商号者,亦不受何等之保护。
《韩国商法典》第9条也规定,有关经理、商号、商业账簿及商业登记的规定,不适用于小商人。
从我国城市摊贩的经营规模、经营组织、经营场所等等方面来看,绝大多数无合法经营场所场所的摊贩应该属于不需登记的小商人。也就是说,这些小商人基本上可以不必进行商事登记而进行营业。
第二章 摊贩商事登记管理
摊贩的小商人的商事法律地位决定了摊贩是可以自由选择是否登记甚至不必登记的。但是,要研究未经商事登记的摊贩与经过商事登记的个体工商户之间的区别和联系,就不能不考察我国与摊贩有关的商事登记方面的法律问题。
一 商事登记的概念和特征
商事登记又称商业登记,是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代表人,为设立、变更或终止商主体资格,依照商法典、专门的商事登记法或其它法律法规中的相关内容及程序,将法定登记事项向登记主管机关提出,经其审查核准,登记于登记簿并公布于众的行为。
作为对商事主体的组织和经营实行间接管理监督的现代商事登记制度,是商事主体摆脱封建行会的束缚及其对国家政权的依附,得以市场主体的地位从事生产经营,开展平等竞争的产物。以公司注册为标志的登记制度始于1844年英国公司法,1861年《普通德意志商法典》建立了统一的商事登记制度,规定在地方法院设置商业登记薄,由地方法院办理商业登记;欧陆国家和日本不久均仿效德国,建立起商业登记制度;英美等普通法系国家则由政府主管企业登记注册和工商管理的专门机关,办理相关事宜。
商事登记的特征是:
第一,商事登记是行政机关依法实施行政管理的职能行为,没有法律的规定,行政机关不得作为。因而放宽或“附加”登记条件都不是依法行政行为。
第二,商事登记是由相对人提起,属于被动行使职权的行为,没有相对人的申请,就没有登记行为发生。
第三,商事登记是羁束行政行为,也就是说,是否给予登记,登记机关无自由裁量权。对符合法定条件的登记申请,登记机关必须依法受理并给予登记,反之应当拒绝登记。
第四,商事登记的内容为法定内容,依据的是法律事实。

关于废止《河北省食品生产许可证管理办法(试行)》和《河北省工业生产许可证管理规定》的决定

河北省人民政府


关于废止《河北省食品生产许可证管理办法(试行)》和《河北省工业生产许可证管理规定》的决定
政府令〔2005〕第7号

经2005年5月27日省政府第46次常务会议讨论决定,废止《河北省食品生产许可证管理办法(试行)》和《河北省工业生产许可证管理规定》,现予公布。



省长



二○○五年六月三日