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晋城市人民政府关于印发《晋城市水土保持预防监督管理实施办法》的通知

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晋城市人民政府关于印发《晋城市水土保持预防监督管理实施办法》的通知

山西省晋城市人民政府


晋城市人民政府关于印发《晋城市水土保持预防监督管理实施办法》的通知


晋市政发(1995)106号
1995年12月6日


各县(市、区)人民政府、市直驻市各单位:

《晋城市水土保持预防监督管理实施办法》已经市政府研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

晋城市水土保持预防监督管理实施办法

 

第一条:为预防和治理水土流失,保护和合理利用水土资源,改善生态环境,发展农业生产。根据《中华人民共和国水土保持法》以下简称《水土保持法》和《山西省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》,结合本市实际情况,制定本实施办法。

第二条:凡在本市辖区内的机关团体、部队、企事业单位及农村都要认真贯彻执行“预防为主、全面规划、综合防治、因地制宜、加强管理、注重效益”的水土保持工作方针,按照国家有关水土保持法律、法规,积极开展水土流失综合治理。

第三条:县级以上人民政府水行政主管部门,主管本辖区的水土保持工作,并设置水土保持监督机构。市水行政主管部门设置水土保持监督总站,县(市、区)水行政主管部门设置水土保持监督站,乡(镇)水利管理站根据需要设置水土保持监督员。其职责范围是:

1、负责《水土保持法》及有关法律、法规的宣传和贯彻实施;

2、对采煤、采矿、筑路、修建电厂、冶炼、烧制砖瓦、石灰等造成的水土流失进行监督治理和检查验收;

3、审核建设施工单位和个人申报的水土保持方案报告书及审定书,并按有关规定程序审批;

4、根据山西省晋价涉字(1992)59号文件规定,负责水土流失补偿费、治理费的收缴工作;

5、对违反《水土保持法》和有关法律法规,造成水土流失的单位和个人依法进行查处。

第四条:资源开发和生产建设应兼顾国土整治和水土保持,坚持“谁开发谁保护,谁破坏谁治理”的原则,积极采取有效措施,治理水土流失。

第五条:凡在我市境内新建、扩建、改建的大中型工矿企业,从事筑路、采煤、采矿、冶炼的大中型工矿企业,要按《水土保持法》第十九条规定,编制水土保持方案报告书;小型工矿企业和个人开办采矿、小煤矿、小冶炼、砖瓦、石灰场等填写水土保持方案审定书,并请所在县(市、区)的水土保持监督机构审核。

第六条:建设单位编制的水土保持方案报告书、审定书的审批权限为:大中型工矿企业由所在县(市、区)水土保持监督机构审核呈报市水土保持监督机构审批;小型工矿企业和个体企业由县(市、区)水保监督机构审核审批。

未经批准的水土保持方案报告书及审定书的建设项目,建设项目主管部门不得列项安排,土地主管部门不得办理征地手续。

建设项目中的水土保持设计,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。工程竣工验收时,应同时验收水土保持设施,并有水行政主管部门参加。

第七条:凡在我市境内从事采煤、采矿、筑路、修建电厂、冶炼、烧制砖瓦、石灰等生产开发建设的单位和个人,都要按照规定标准交纳水土流失补偿费。对造成的水土流失应按批准的方案进行治理,如不能或不便自行治理的,按规定交纳水土流失治理费,由水行政主管部门统一安排进行治理。

第八条:凡在我市境内从事采煤、采矿、冶炼、筑路、修建电厂、烧制砖瓦、石灰的单位和个人,按照晋价涉字(1992)59号文件规定,交纳水土流失补偿费。

第九条:水土流失补偿费、治理费实行分级收缴的办法。凡在我市辖区内的国、省、市营企事业单位和军(警)办企事业单位的水土流失补偿费、治理费,由市水土保持监督总站负责收缴;县(市、区)营企事业单位、乡镇企业、村办企业和个体企业的水土流失补偿费、治理费由县(市、区)水土保持监督站负责收费缴。

第十条:凡在我市境内的工矿企业以及从事采煤、采矿、冶炼、烧制砖瓦、石灰等行业的单位和个人,要按照水土保持方案报告书及审定书确定堆煤、堆矿、堆渣、堆土的具体位置,并采取相应的水土保持治理措施。对已经堆放的,除按规定收缴补偿费外,视其堆积物大小和难度,限期3--6个月内整治完毕。限期内整治不了的按山西省晋价涉字(1992)59号文件有关规定,收缴治理费。逾期不交者,责令其停业治理。

第十一条:凡违反《水土保持法》和《山西省实施(水土保持法)办法》的单位和个人,按以下情况分别予以处罚:

1、凡在我市境内从事采煤、采矿、筑路、修建电厂、冶炼、烧制砖瓦、石灰等开发建设活动,造成水土流失不采取防治措施,也不交纳补偿费和治理费的单位和个人,除责令其补交费外,并处一千元以上一万元以下罚款。

2、不按本办法报送水土保持方案报告书或水土保持方案审定书的单位和个人,除责令其补办有关手续外,按国务院发布的《中华人民共和国水土保持法实施条例》第三十条规定,处以五百元以上,一千元以下的罚款。

3、拒绝、阻碍、无故刁难水土保持监督人员进行监督检查的,处以一千元至五千元罚款。

4、开垦25。以下5。以上荒坡地的单位和个人,必须申报水土保持方案,经当地县级人民政府水行政主管部门批准后,方可办理开垦手续。未经县级人民政府水行政主管部门批准,擅自开垦者,除责令其停止开垦外,并限期在一个月内申报水土保持方案和采取补求措施,按已开垦面积,每平方米处以零点五元至一元的罚款。

第十二条:收缴的水土流失补偿费、治理费,实行分级管理,专户储存,计划管理。由县(市、区)收缴的,80%留县(市、区)使用,上交者、市各10%,由市直接收缴的,90%留市使用,10%上交省厅。

第十三条:水土流失补偿费、治理费的使用,由市、县(市、区)水土保持监督机构提出治理水土流失用款项目,经计划部门批准,财政、银行部门监督使用。

第十四条:对在水土保持监督执法工作中有突出贡献或成绩显著的单位和个人,市人民政府将给予表彰和奖励。

对因不负责任、失职渎职,给国家和单位造成重大损失的水土保持监督执法人员,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。构成犯罪的要依法追究刑事责任。

第十五条:本办法由晋城市人民政府水行政主管部门负责解释。

第十六条:本办法自发布之日起执行。




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深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市民营及中小企业发展专项资金管理暂行办法》的通知

广东省深圳市人民政府办公厅


深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市民营及中小企业发展专项资金管理暂行办法》的通知
(2006年12月28日)
深府办〔2006〕232号

  《深圳市民营及中小企业发展专项资金管理暂行办法》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。

深圳市民营及中小企业发展专项资金管理暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为进一步促进我市民营及中小企业发展,建立和完善民营及中小企业融资担保体系和社会化服务体系,增强民营及中小企业自主创新能力,鼓励和扶持民营企业做大做强,规范民营及中小企业发展专项资金的管理使用,根据《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)的有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称民营及中小企业发展专项资金(以下简称专项资金),是根据《中共深圳市委深圳市人民政府关于加快民营经济发展的意见》(深发〔2003〕5号)的有关规定,由市财政预算安排,专项用于支持民营及中小企业发展的专项资金。
  专项资金的申请、使用及监督管理,适用本办法。
  第三条 专项资金的管理和使用应坚持公开、公平、公正的原则,实行自愿申报、专家评审(中介审计)、社会公示、科学决策和绩效评价制度。

第二章 管理职责及分工

  第四条 市贸易工业主管部门的职责如下:
  (一)向市财政部门提出年度专项资金预算。
  (二)编制年度专项资金决算。
  (三)受理项目申请、进行项目考察、组织专家评审(中介审计)、公开招标等。
  (四)会同市财政部门下达专项资金计划。
  (五)负责项目验收,跟踪、检查专项资金使用和项目实施情况,开展项目绩效评估。
  (六)制定与本办法配套的有关项目考察、评审等实施细则和操作规程。
  市贸易工业主管部门委托市中小企业服务中心对专项资金进行管理,履行上述职责。
  第五条 市财政部门的职责如下:
  (一)审核安排年度专项资金预算。
  (二)确定年度专项资金支出结构。
  (三)审查年度专项资金决算。
  (四)对项目进行复核抽查,会同市贸易工业主管部门下达专项资金计划。
  (五)办理专项资金拨款,监督检查专项资金使用情况,负责专项资金使用绩效检查评价。
  (六)参与制定与本办法配套的有关项目考察、评审等实施细则和操作规程。 
  第六条 符合本办法规定条件的专项资金使用单位(企业),应当按照有关规定履行下列职责:
  (一)制定项目投资预算,负责项目实施和配套资金。
  (二)对项目资金进行财务管理和会计核算。
  (三)接受有关部门的监督检查和验收。
  (四)按要求提供项目执行情况的报告及附属材料。
  专项资金使用单位(企业)法定代表人对项目申报资料的真实性和准确性、项目建设、资金使用、达产达效负总责。

第三章 资助对象、资助方式及支出结构

  第七条 专项资金资助对象,指在深圳市境内依法设立、近两年无违规行为的中小企业、民营企业和为民营及中小企业发展提供融资担保服务的信用担保机构和提供其他社会化服务的中介组织。
  第八条 本办法所称中小企业,是指在深圳市注册的、符合《中小企业标准暂行规定》(国经贸中小企〔2003〕143号)的各类企业。
  本办法所称民营企业,是指在深圳市注册的、具有独立法人资格,注册资本由国内民间资本出资或国内民间资本出资比例占相对控股的企业,以及由上述两类企业控股的企业。
  本办法所称民营及中小企业信用担保机构,是指在深圳市注册的、以民营及中小企业贷款信用担保为主业的各类信用担保机构。
  本办法所称民营及中小企业社会化服务中介组织,是指在深圳市注册的、为支持民营及中小企业的创立和发展提供专业化服务的各类社会中介服务机构。
  第九条 专项资金资助范围如下:
  (一)民营及中小企业信用担保体系建设项目。主要包括支持信用担保机构发展项目及其对民营及中小企业贷款担保项目的风险补偿。
  (二)民营及中小企业社会化服务体系建设项目。主要包括各类社会中介服务机构为民营及中小企业提供产业紧缺人才培训、创业辅导、管理咨询等专业化服务的项目。
  (三)民营及中小企业国内市场开拓项目。主要包括两类,一类是以市政府名义组团参加的国内经贸科技类展会,另一类是民营及中小企业自行参加的各类经贸科技类展会。
  (四)民营领军骨干企业及成长型中小企业境内外上市融资项目。
  (五)民营及中小企业信息化建设项目。主要包括通过市政府“蓝色通道”企业信息化平台实施的企业信息化建设项目,以及加入经认定的第三方信息化服务平台实施的企业信息化建设项目。
  (六)民营领军骨干企业发展项目。
  (七)市政府批准的扶持和鼓励民营及中小企业发展的其他事项。
  前款所称民营领军骨干企业,是指根据《深圳市民营领军骨干企业认定暂行办法》(深府〔2006〕254号)认定,列入“深圳市民营领军骨干企业库”的企业。
  对民营领军骨干企业发展项目的支持,可根据民营领军骨干企业发展需要,采用个性化的资助方式。
  民营领军骨干企业发展项目的资助范围及其标准,另行制定。
  第十条 凡符合本办法规定及条件的项目单位(企业),均可申请专项资金资助。但项目单位(企业)实施的同一项目,每年只能向市政府部门申报一次资助。
  第十一条 专项资金的资助方式主要包括补贴、奖励、贴息三种方式。
  第十二条 专项资金每年的预算计划编制,应重点用于民营及中小企业信用担保体系和社会化服务体系建设项目,以及民营领军骨干企业发展项目;用于民营及中小企业国内市场开拓、境内外上市融资和信息化建设项目的资金量,根据当年民营及中小企业发展实际的需要,逐年核定。
  以市政府名义组团参加的国内经贸科技类展会资助规模原则上每年500万元。

第四章 资助条件及标准

  第十三条 对民营及中小企业信用担保体系建设项目的资助条件及标准:
  (一)资助条件。
  1.担保机构在深圳市注册且在市中小企业服务中心备案。
  2.注册资本5000万元(含)以上。
  3.当年度为民营及中小企业贷款担保的实际发生额达到其注册资本的2.5倍以上。
  (二)资助标准。
  1.对担保机构风险补偿的标准:对担保机构当年发生的单笔担保额小于500万元的贷款担保总额给予不高于1%的补偿,当年最高补偿额不超过300万元。该补贴方式待深圳市再担保体系建立之后,不再列入民营及中小企业发展专项资金支出范围。
  2.对担保机构发展项目的资助标准:对经国家及省市主管部门认定为示范担保机构的,可一次性给予不超过50万元的奖励。
  第十四条 对民营及中小企业社会化服务体系建设项目的资助条件及标准:
  (一)资助条件。
  1.服务机构必须在深圳市注册且在市中小企业服务中心备案。其中,创业辅导基地还须是经市中小企业服务中心根据有关认定标准认定的创业辅导基地。
  2.主要服务于我市民营及中小企业。
  3.申报的项目符合市中小企业服务中心发布的当年度重点支持的民营及中小企业社会化服务体系建设项目指南有关条款。
  (二)资助标准。
  1.为民营及中小企业提供产业紧缺人才培训服务的项目补贴。主管部门根据民营及中小企业发展需要,商相关行业主管部门制定当年度产业紧缺人才培训计划,按照政府主导、中介机构承办、企业自愿参加的原则,按企业参与培训的人次给予承办机构补贴。补贴标准为每人每天最高不超过300元。
  2.为民营及中小企业提供创业辅导服务的项目补贴。按创业辅导基地为基地内企业提供场地租金减免,或提供免费政策咨询、融资指导、法律顾问和财务管理等各类增值服务项目,以及为完善基地服务而实施的基地信息化建设等项目实际发生的费用总额的50%给予补贴,但补贴总额最高不超过100万元,且对增值服务的补贴不少于补贴总额的50%。
  3.为民营领军骨干企业、民营50强企业及成长型民营中小企业提供管理咨询专业化服务的项目补贴。按上述企业为获得该项服务实际发生费用总额的50%给予补贴,但补贴总额最高不超过50万元。
  第十五条 对民营及中小企业国内市场开拓项目的资助条件及标准:
  (一)资助条件。
  1.以市政府名义组团参加的国内经贸科技类展会:
  (1)特别重要国内展会是指国家各部委和广东省政府(含厅局)等上级部门指令要求我市组团参加,有国家和省重要领导出席,我市有市领导担任领队的国内经贸科技类展会。
  (2)重要国内展会是指与我市签有经济协作协议的兄弟省市举办并邀请我市组团参加的,而且有市领导出席的国内经贸科技类展会。
  (3)一般国内展会是指为开拓国内市场或考虑地区间关系需要组团参加的国内经贸科技类展会。
  2.民营及中小企业自行参加的各类经贸科技类展会,必须是经国家和各省、直辖市或计划单列市批准在国内组织举办的全国性专业性的经贸科技类展会。
  (二)资助标准。
  1.以市政府名义组团参加的国内经贸科技类展会展位费补贴直接补到参展企业,其他补贴补到承办单位或承办机构,政府部门工作人员的差旅费用不在补贴范围之内。
  对特别重要国内展会给予特别装修费、展位费及组团组织费补贴,补贴总额不超过80万元;对重要国内展会给予统一装修费、展位费的80%及组团组织费补贴,补贴总额不超过30万元;对一般国内展会给予展位费的50%及组团组织费补贴,补贴总额不超过10万元。
  2.对民营及中小企业自行参加的各类经贸科技类展会(不含以市政府名义组团的展会)给予实际发生展位费40%的补贴,每家企业每次补贴额最高不超过5万元。
  第十六条 对民营领军骨干企业及成长型中小企业境内外上市融资项目的资助条件及标准:
  (一)资助条件。
  必须是已列入市民营及中小企业上市培育领导小组办公室年度上市培育计划和登记备案,并已完成股份制改造、进入上市辅导期或已获国家有关部门批准,计划在境内外上市的民营领军骨干企业及成长型中小企业。
  (二)资助标准。
  根据企业上市的步骤,分阶段进行资助,完成全部上市工作,一家企业原则可获得310万元的补贴。具体补贴办法参照《深圳市创新型企业成长路线图资助计划操作规程》另行制定。
  第十七条 对民营及中小企业信息化建设项目的资助条件及标准:
  (一)资助条件。
  1.通过市政府“蓝色通道”企业信息化平台实施的企业信息化建设项目,投资额必须在100万元以上、500万元以下。
  2.加入经认定的第三方信息化服务平台实施的企业信息化建设项目,实施费用必须在100万元以下。
  (二)资助标准。
  第一类项目原则上按申报企业为实施该项目实际发生的总投资额30%的比例,在项目完成后给予补贴,每个项目补贴额最高不超过75万元。总投资包括硬件设备的购置及维护、软件的购置及维护、网络资源及服务的购买、系统集成及信息化服务商咨询顾问费等四个方面的费用。
  第二类项目给予第一年租赁费用全额补贴及实施费用(客制化费用)50%的补贴,每家企业补贴额最高不超过50万元。第三方信息化服务平台认定标准另行制定。
  第十八条 对市政府批准的扶持和鼓励民营及中小企业发展事项和本办法未明确的其他项目,根据项目性质及特点另行制定资助条件及标准,报市政府批准后执行。

第五章 资助申报及审批

  第十九条 市中小企业服务中心根据市政府发展中小企业和民营经济工作目标,于上年年末制定民营及中小企业信用担保体系建设项目、社会化服务体系建设项目及国内市场开拓项目计划。
  市中小企业服务中心根据上述计划提出年度专项资金预算,市财政部门审核制定年度专项资金支出结构意见,报分管民营及中小企业工作的副市长审批后执行。
  第二十条 市中小企业服务中心在市贸易工业主管部门和市财政部门指导下,制定年度项目申报指南,并向社会公开发布。市中小企业服务中心负责组织申报。项目申报每年集中办理一至二次。
  第二十一条 项目审批程序:市中小企业服务中心对申报项目进行考察,组织评审(验收),或委托中介机构进行专项审计。符合条件的,市中小企业服务中心提出专项资金资助计划,经市财政部门复核后,在有关媒体上公示,公示期为5个工作日。公示后无异议的或者异议不成立的,由市贸易工业主管部门会同市财政部门下达专项资金资助计划。项目单位(企业)凭下达的专项资金资助计划到市财政部门办理拨款手续。
  公示有异议的,市中小企业服务中心应立即展开调查,并出具调查结论报告。

第六章 专项资金使用及项目管理

  第二十二条 项目单位(企业)收到资助资金应按国家有关规定进行账务处理。
  第二十三条 属事前拨付专项资金资助的项目,项目单位(企业)必须在监管银行开立专户,专款专用。市中小企业服务中心应与项目单位(企业)签订专项资金使用合同,列明专项资金的用途、绩效考评目标和违约责任等必要内容。对违反合同规定用途的专项资金用款申请,监管银行有权拒付。
  符合政府采购条例有关规定的,应实行政府采购。
  第二十四条 属事前拨付专项资金资助的项目,项目单位(企业)应在项目开始实施后,每半年向市中小企业服务中心报告一次专项资金的使用情况、项目实施进展情况和存在问题。项目完成后,应在3个月内向市中小企业服务中心申请项目验收。项目验收时,项目单位(企业)除提供项目成果验收报告外,还需提供项目专项资金使用情况的报告,并接受项目财务专项审计。
  第二十五条 属事前拨付专项资金资助的项目,在实施过程中,因市场发生变化项目实施已无意义或其他不可抗力因素导致项目无法实施,需要变更或撤销时,应及时报市中小企业服务中心和市财政部门并征得同意。对因故撤销的项目,项目单位(企业)必须做出专项资金决算报市中小企业服务中心和市财政部门核批,剩余专项资金如数返还市财政。

第七章 监督检查

  第二十六条 市中小企业服务中心负责对专项资金资助项目的实施情况及专项资金使用情况进行日常管理和监督,发现问题及时解决。对项目的监督检查应依法办事,不得干预项目单位(企业)正常的生产经营活动。被检查的项目单位(企业)应主动配合检查人员做好相关工作,提供相应的文件、资料,不得阻碍检查工作的正常进行。
  第二十七条 专项资金使用单位(企业)每年对专项资金使用情况进行自查、自评,并将自查、自评结果报市中小企业服务中心和市财政部门。市中小企业服务中心建立专项资金资助项目绩效评估制度,每年对专项资金资助项目进行绩效评估,并将评估结果报市财政部门。市财政部门结合市500万以上项目绩效检查评价方案对专项资金的整体使用情况进行绩效检查评价。评估和绩效检查评价结果,将作为项目单位(企业)以后年度申报项目资格审查的重要依据。
  第二十八条 对往年已获专项资金资助,来年又申请专项资金资助的项目单位(企业),在往年专项资金资助项目未确认评估结果之前,一般先不予资助,待确认评估结果之后再决定;对往年专项资金资助项目经评估确认不合格的项目单位(企业),一般不再予以资助。
  第二十九条 凡违反本办法第十条规定,以相同项目多头申报、恶意套取专项资金的,一经发现,立即取消该单位(企业)所有项目的资助资格。
  第三十条 项目单位(企业)要对专项资金实行专账核算、专账管理和专款专用。严禁截留、挪用专项资金。对具有弄虚作假、截留、挪用等违反财经纪律行为的项目单位(企业),按国家有关规定对项目单位(企业)和相关人员给予行政、经济处罚和通报,并在今后5年内不得申报市级财政资助项目;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。
  第三十一条 受委托的社会中介机构在项目和专项资金的评审、评估和审计过程中,存在弄虚作假、隐瞒事实真相、同项目单位串通作弊等行为的,取消其项目和专项资金的评审、评估和审计资格。社会中介机构提供虚假审计报告,造成专项资金损失,涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。
  第三十二条 参与评审、评估的咨询专家利用评审、评估的机会以权谋私或弄虚作假的,一经发现,取消咨询专家资格,并在媒体上公布;应追究责任的,按有关规定处理;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。
  第三十三条 专项资金管理部门和个人违反本办法,没有认真履行职责,在管理和监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由市财政部门和监察机关依照《财政违法行为处罚处分条例》、《深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的规定进行处理;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

第八章 附 则

  第三十四条 本办法涉及的有关专项资金管理使用的绩效考评,根据市政府发布的专项资金管理使用绩效检查考评办法的有关规定执行。
  第三十五条 本专项资金的管理费用按照有关规定列入部门预算安排解决。
  第三十六条 本办法由市贸易工业局和市财政局负责解释。
  第三十七条 本办法自发布之日起至2010年12月31日内施行。原《深圳市民营及中小企业发展专项资金管理暂行办法》(深府办〔2004〕211号)同时废止。
“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近,“许霆案”终审以“驳回上诉,维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日,《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为:拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释,使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪,由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年(请示最高人民法院核准),但是仍然难以平息民众对此案件的争论,关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题,无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体(尤其是网络)在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情,理越辩越明,有利于学术理论的澄清和突破,使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西,其法律地位和性质如何,直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃,而不是诈骗抑或信用卡诈骗,源自“机器是不可以被骗的”这一论断,理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付,机器是无意识的东西,也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响,日本刑法未规定信用卡诈骗罪,有独立的使用计算机诈骗罪,一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形,但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此,恶意非法利用信用卡在ATM机上直接取款,由于是使用计算机取得了财物(不是财产性利益),不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪,理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为,主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为,机器不可能陷于认识错误,则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展,计算机的普及,使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后,有些国家通过立法将这类犯罪(包含利用信用卡在ATM机上恶意取款)定为欺诈,看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单,实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”,突破了传统理论的限制,在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”,那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃,不可能成立诈骗,或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的,刑法上的很多问题也是以民法为基础的,比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生,民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示,但智能机器可作为人的意思表示的载体,按照事先设定好的程序,只要对方发出符合的要约,其本身即可按照预设作出承诺,是按照人意所为,本质是人与人的对话,绝对不是人与机器的对话。如本案中,只要输入正确的密码,就会得到设定程序的人的认可,发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示,是人与人之间的相互行为,是客户和银行(ATM机意思主体)之间的表意行为。一旦出错,非为机器的物理故障,那就是设计程序的人的漏洞和疏忽,是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论,只看ATM机和客户之间的事实关系,撇开了机器背后的人的意思,客户多取钱要找他;那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币,那只能找机器?岂不是求助无门?难道银行真的是只赚不赔?
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用,智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物,逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出:本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的,并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金,因此不可能构成盗窃罪,而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”,属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为,机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识,最终也是人的意识的体现,机器是不可以被骗的,但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物,而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童,抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物,是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃,银行付款程序误认而多付,通过机器人间接受骗间接处分财物,从学理上来看,完全符合诈骗罪的本质特征,对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”,如果以诈骗定性,合法、合情、合理,体现出公平正义;或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果,较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导,局限于所谓的定论,机械地套用过时的司法解释,在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定,这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”,但也同样要防止“一统就死”,否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系,法律以文本的形式体现,由于语言的模糊性,法律无法做到100%的精确性,在这个意义上,美国法官波斯纳才说:“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说,普通的案件能取得大家的认同,但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释,法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理,得以廓清其外延与内涵。同时,“法律应该是稳定的,但不能停止不前”(美国法学家庞德语),任何立法都可能受制于时代的局限性,受制于立法者本身的认识不全面,而带来缺陷与不公平。因此,当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时,立法者就应当顺应时代,修改法律,以适应时代的需要。
立法往往是滞后的,司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下,这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法,非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要?没有一成不变的绝对真理,马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践,以期法律带给公众更加公平合理的感觉,更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步,法律也该与时俱进。


作者:王智名 单位:浙江省建德市人民检察院